裁判字號：臺灣高等法院95年勞上字第31號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決95年度勞上字第31號
上訴人甲○○訴訟代理人 江順雄 律師
黃建雄 律師被上訴人台灣安泰斯來製藥股份有限公司法定代理人三好博行訴訟代理人 袁震天 律師
陳建中 律師 彭玉華 律師 劉韋廷 律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國95年3月29日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第132號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾柒萬伍仟伍佰零壹元及自民國94年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔10分之1，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決就後開第（二）項部分廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）966,982元，及自民國（下同）94年8月24日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）修正之工作規則，未經真正勞方表示意見，且未公告，上訴人無從知悉內容，原審判決未經調查，逕認定該公告為真正，顯然違法。
（二）被上訴人應提出其他員工有無遭懲處或減薪，以證明僅有上訴人因為屆退而遭到此一對待，原審未予調查，顯然違背論理。
（三）行政院勞工委員會及內政部主管勞動關係相關業務，其見解有其一貫性且參酌專家、學者見解所做成之函示，有其專業性及一致性，原審判決僅以非有權機關而不予採用，亦未說明何以不予採用之理由，容有判決理由不備。
（四）被上訴人自認其訂有GP/DSIncentive辦法（下稱推銷獎金辦法），任何員工達到被上訴人所定標準時，被上訴人即有義務給付推銷獎金，上訴人日以繼夜努力達成被上訴人之要求，乃是上訴人犧牲休息、睡眠時間所獲致之成果，自屬勞務之對價。又多年來被上訴人均有此推銷獎金制度，上訴人每三個月領取一次，故亦具有經常性，因此推銷獎金屬於工資，應無疑義。
三、證據：除援用原審提出者外，補提 陳旻沂 律師著勞動基準法第23頁為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）工作規則之修正，係召開勞資會議，由勞方出席6人，資方出席6人，勞方代表擔任主席，表決後10人同意該工作規則之修正，符合勞資會議實施辦法第12條所定，勞資會議代表在會議中應克盡協調合作精神，所為之意思表示，其為資方代表者，應向雇主負責；其由工會選出者應向工會負責，其決議之效力應及於所有勞方。又該工作規則之修正，影響所有員工薪資給予，何以僅上訴人不知？且該制度施行一段時間後，上訴人始辦理退休，此段時間薪資變動，上訴人豈會不知，上訴人妄認被上訴人未予公告，顯屬臨訟辯詞。
（二）工作規則修正後非僅上訴人遭受減薪，尚包括 黃錫欽 等四人，上訴人認僅其一人屆齡退休而遭惡意減薪，顯屬多慮，況減薪乃需經人事考核等各程序，每人不同，與其他遭減薪之人無涉。
（三）推銷獎金是以當季進步率、重點產品佔比、單品獎金、壞帳損失等綜合考量，並非員工付出相當勞務即可取得。各業務人員未必每季皆能領取推銷獎金，且推銷獎金之金額亦非每月固定，乃依據每人業績而有不同，可高達十數萬元亦可能低至幾千元，足證此非工資。
（四）被上訴人公司整體資結構中對於主任一職，並不因為業務職可受領推銷獎金而特別降低其基本資薪，以符合公司整體薪資結構。勞動基準法亦無強制規定雇主因勞工達成一定工作程度而必須額外給付工資，此乃被上訴人基於體恤員工之努力，勉勵員工，額外給予獎金，縱不給予獎金亦不違法。
三、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人92年1月至94年2月薪資結構證明、被上訴人薪資表、被上訴人2003年1月至2005年3月推銷獎金核定表、被上訴人2004年3月至2006年3月退休、資遣人員一覽表、台北市政府函、被上訴人最新變更登記表、人事考課表─調薪（昇給）為證。
理由
甲、程序部分：
一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用同法第75條定有明文。查台灣藤澤藥品工業股份有限公司（下稱台灣藤澤公司）於94年9月7日經經濟部准予與台灣山之內製藥股份有限公司合併，由台灣山之內製藥股份有限公司為存續公司，並更名為安斯泰來製藥股份有限公司（即被上訴人），法定代理人仍為乙○○，有被上訴人董事會議記錄、經濟部投資審議委員會94年9月7日經審一字第094022695號函在卷可參（見原審卷第206至209頁），是原台灣藤澤公司之權利義務關係應由合併後存續之被上訴人依據前開公司法規定概括承受，被上訴人業於原審聲明承受訴訟獲准。
二、被上訴人之法定代理人原為乙○○，嗣於本院訴訟中變更為三好博行，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分
一、上訴人主張：其自74年9月12日起受僱於台灣藤澤公司，94年2月28日退休，月平均工資97,899元，惟台灣藤澤公司自
93年4月起，為規避退休金給付金額，無故將其每月薪資調減2400元，計付其退休金時，復未將屬於工資性質之推銷獎金及系爭減薪薪資列入平均工資計算，致其所受領之退休金短少966,982元。被上訴人既承受台灣藤澤公司權利義務，爰依勞動契約法律關係，求為命被上訴人應給付966,982元，及自94年8月24日起至清償日止，按年利率5％計付利息（上訴人於原審請求被上訴人給付減薪薪資264,000元、退休金1,744,562元，合計1,773,962元及法定遲延利息，原審判決駁回上訴人之請求，上訴人僅就其中退休金966,982元本息提起上訴，其餘部分則因未上訴已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人係自93年4月起，因管理能力欠佳、全組生產力偏低以致考核成績不理想，經台灣藤澤公司將其「職務加給及主管津貼」部分予以減薪，並無上訴人所指違法之處，且推銷獎金屬雇主恩惠性給與，並非工資，自不應列入平均工資計算退休金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其自74年9月12日起至94年2月28日退休止均受僱於台灣藤澤公司，於93年4月起遭減薪每月2,400元，計算退休金時並未將該減薪金額及其所領取之推銷獎金計入平均工資，而台灣藤澤公司已給付其退休金2,004,416元等情，業據上訴人提出退休通知、薪資明細表、台灣藤澤公司94年6月16日94藤澤字第行總089號函為證（見原審94年度北勞調字第116號卷第6至13頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造之爭點厥為：減薪2,400元及推銷獎金是否應列入平均工資計算退休金？
（一）減薪2,400元部分:
1查台灣藤澤公司自93年4月起將上訴人之薪資減薪2,400元乙節，固為被上訴人所是認，惟辯稱係因上訴人92年間之管理能力欠佳、全組生產力偏低而致其於93年考核時，成績不理想，經依台灣藤澤公司修正之93年工作規則、92年
3月11日第6屆第2次勞資會議通過之昇給考核標準，並依’04年度資格別職能（務）加給昇給額表，將上訴人「職務加給及主管津貼」部分予以減薪，並無不法等語，提出台灣藤澤公司考核年度92年度人事考課表、93年資格別職能（務）加給昇給額表、台灣藤澤公司工作規則、該公司92年4月1日致台北市政府勞工局函、92年3月11日第6屆第2次勞資會議記錄【含附件二即工作規則擬修正暨現行條文對照表、2003年度（適用於2004年4月1日昇給、賞與）之考核標準】（見原審卷第47、48、145至173頁）為證。
觀諸上開考課表，上訴人資格為「管理職Ⅲ」，其92年度評點之部門調整為負5，等第由91年度之C-降級為D，經台灣藤澤公司總經理於93年3月5日最後批示其等第為D等情（見本院卷第47頁），復參照上開加給昇給額表所示，就資格為「管理職Ⅲ」者，如等第為D，應予減薪2,600元，而上訴人之薪資果自93年4月起，其本薪由33,700元增加為33,900元，「職務加給及主管津貼」由20,200元減至17,600元，至較其之前所領薪資減薪2,400元，有薪資表可參（見原審卷第22至24頁），堪認被上訴人此部分之抗辯非虛。
⒉上訴人雖稱被上訴人提出之工作規則未經勞方表示意見，
且未經公告。惟按關於勞動條件事項，屬勞資會議之議事範圍，有勞資會議實施辦法第13條可參。台灣藤澤公司於
92年3月11日召開第6屆第2次勞資會議，討論西元2003年度昇給、賞與考核標準變更案（適用2004年昇給）及刪除當時工作規則第81條條文案，勞方出席6人，資方出席6人，勞方代表擔任主席，表決後10人同意該工作規則之修正，並於92年4月9日即經台北市政府同意核備，有勞資會議記錄、台北市政府92年4月9日府勞一字第09208528700號函在卷可參（見原審卷第107-172、193頁），難謂勞方未表同意。而上開工作規則之修正及變更後之昇給考核標準，業分別於92年3月17日、同年月12日由台灣藤澤公司人事總務課對全體同仁公告，亦有公告二紙在卷可憑（見本院卷第256、257頁），上訴人復不爭執其真正，堪認該等修正後工作規則業已生效，上訴人自應受此拘束。
⒊上訴人復主張其全組自92年4月1日起至93年3月31日止之
績效達成率高達107%，93年考核時，其直屬長官亦先將其評為Ｃ等，嗣後始改為Ｄ，可證減薪純係被上訴人為減少退休金金額所為云云，固提出月累計實績表為佐（見原審卷第76頁）。惟查：
⑴台灣藤澤公司於92年4月至93年3月年度之總體達成率為
113%，上訴人所領導小組僅達成107%，顯低於總體達成率，而上訴人個人之年度達成率僅為106％，更低於其小組平均數，此有台灣藤澤公司GP/DS課個人別實績表附卷可稽（見原審卷第120頁），堪認上訴人表現未達總體平均水準。
⑵據台灣藤澤公司人事考課表「能力評定」欄所載項目，
尚包括職務知識、課題形成力、對應力、折衝力、指導力，此外尚包含出勤率、將獎懲記錄、執務態度、部門及最終調整事由，可徵該公司考核員工，應係綜合整體表現，非僅限於全組達成率是否已超過100％。台灣藤澤公司依據上訴人上述表現，認其管理能欠佳、全組生產力偏低，予以扣5點，評點合計68.9，其所屬課長固將上訴人之等第列為Ｃ，惟自部長、本部長、總經理以上三位均對其評等為Ｄ，亦難認有何不合理之處。
⑶以同年度中另位主任黃錫欽為例，其所領導小組達成率
為106%，個人達成率則為103％，亦遭評為指導力欠佳，個人營業目標達成力差，扣5點，評點合計69，所屬課長評等為Ｃ，部長以上亦均評等為Ｄ，此有台灣藤澤公司GP/DS課個人別實績表、黃錫欽人事考課表附卷可稽（見原審卷第120頁、本院卷第89頁），與上訴人考評情形相似，故難認台灣藤澤公司係蓄意為減省支付退休金，始以表現不佳將上訴人減薪。
4被上訴人既係以其考核結果，依勞資協議同意修正公布之
工作規則，將其職務加給及主管津貼減少2,600元，相較於上訴人所領固定薪資部分57,500元（減薪後），減薪比例不大，可認台灣藤澤公司之減薪符合比例原則，於法尚無不合，則上訴人主張應將減薪部分列入平均工資，計算退休金，即屬無據。
（二）推銷獎金部分⑴按勞動基準法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作
而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價。而所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。另參考行政院勞工委員會台勞動二字第103252號函示，所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。
⑵本件被上訴人雖稱推銷獎金係根據台灣藤澤公司每年度推
銷獎金辦法，依當季進步率、重點產品佔比、單品獎金、壞帳損失等綜合因素考量，對員工平時工作予以評量，達成目標者始給與獎勵等語，固據其提出台灣藤澤公司93年度系爭推銷獎金辦法為憑（見原審卷第122至125頁），並經證人即被上訴人員工 盧聖仁 、 莊宗方 證實須達到一定業績目標，才能憑成績高低領取獎金等情（見原審卷第114頁反面、115頁、第176頁反面、177頁），惟查本件台灣藤澤公司是以每一季作單位，點數的算法於年初就講好，是固定的，至於每一點發放多少錢，就要視每季盈虧再決定一節，為兩造所不爭執，盧聖仁亦證稱推銷獎金是依照上訴人推銷藥品的進步率，重點產品所佔比例及單品獎金、壞帳損失來綜合評比（見原審卷第114頁反面），且依據被上訴人所提2003年1月至2005年3月共9季推銷獎金一覽表（見本院卷第65-67頁），公司於每季均有發放推銷獎金，在約50位具備領取推銷獎金資格之員工中，僅2003年7-9月有5位未領取獎金，同年1-3月、10-12月、2004年7-9月、10-12月、2005年1-3月各有1位未領得獎金，至於2003年4-6月、2004年1-3月、4-6月則全數人員均領得獎金，亦徵員工係以其工作表現達成預定目標而發放者，具有因工作而獲得之報酬性質，並屬公司經常性制度，縱在金額上無固定數額，惟該推銷獎金既係上訴人在一般情形下憑其工作表現可得受領之給付，揆諸上開說明，應屬工作上之報酬，為工資之一部。
⑶上開推銷獎金既屬工資性質，則上訴人退休時，用以計算
退休金之退休前六個月平均工資，自應將同時間所領取之推銷獎金一併列入。上訴人主張其自93年9月至94年2月底退休時計領推銷獎金152,261元，以之除6作為應增加之平均工資，退休基數為34.5，故請求被上訴人給付短少之退休金875,501元《計算式如下：152,261元（2004年9月至2005年2月底退休時所領之推銷獎金）÷6（月）×34.5（退休基數）＝875,501元（元以下四捨五入）》，被上訴人就上訴人主張推銷獎金金額、退休金發放基數及上開計算方式並不爭執，堪認上訴人此部分請求為有理由。
五、綜上所述，上訴人依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付875,501元，及自起訴後民事準備一狀提出法院日94年8月24日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由。超過上開部分之請求，為無理由。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。末按上訴人於95年7月12日減縮上訴聲明後，即未再請求供擔保後准許宣告假執行，是被上訴人聲明如受不利判決，請准供擔保免為假執行部分，即屬贅言。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月29日
書記官鎖瑞嶺