裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第275號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：確認債權存在等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第275號上訴人丙○○訴訟代理人 林添進 律師
孔菊念 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國95年3月31日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）89年間，邀同訴外人甲○○（下稱甲
○○）為連帶保證人，向世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）借款，甲○○並提供其所有坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段第53-3地號土地之應有部分540分之190（下稱系爭土地），為上訴人之借款設定抵押權擔保；嗣因上訴人無力清償借款，世華銀行乃於90年11月間聲請拍賣抵押物（含系爭土地及被上訴人所有亦提供設定抵押權之同地號土地應有部分40/540），經原執行法院以90年度執字第21443號拍賣抵押物事件為強制執行，並於92年6月26日拍定，計拍得價金新台幣（下同）1336萬元，依抵押物應有部分比例計算，甲○○以其所有之系爭土地為上訴人清償之債務金額，為1103萬6521元（計算式：1336萬元x19/【19+4】=00000000元），依民法第879、749、312條等條文規定，甲○○於上開清償金額之範圍內，已承受世華銀行對於上訴人之債權，即甲○○對於上訴人有1103萬6521元之債權存在。
㈡甲○○前因合建關係債務不履行，對於被上訴人負有損害賠
償之債務，甲○○並簽發票載發票日為92年7月23日、到期日為92年8月5日、金額為3492萬2300元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，以為清償，經被上訴人提示後，未獲付款，被上訴人乃持以聲請准予對發票人甲○○為強制執行，經原法院以93年度票字第7745號裁定准許，顯見被上訴人對於甲○○有上開票款債權存在。
㈢甲○○既怠於行使對於上訴人之上開債權，被上訴人為甲○
○之債權人，自得依民法第242條規定，代位行使甲○○對於上訴人之上開債權，並由被上訴人代位受領， 爰先位 主張依民法第242條代位權之法律關係，請求上訴人給付甲○○1103萬6521元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。
㈣縱認被上訴人不得代位行使甲○○對於上訴人之上開債權，
惟被上訴人以原法院前揭93年度票字第7745號裁定，對於甲○○為強制執行（執行案號：原法院93年度執字第36350號），並聲請就甲○○對於上訴人之上開債權為執行，詎上訴人竟具狀否認甲○○之債權存在，顯見被上訴人就甲○○對於上訴人之上開債權是否存在，有即受確認判決之法律上利益，爰備位主張請求確認甲○○對於上訴人之上開債權存在等語。
二、上訴人則以：㈠被上訴人主張其對於甲○○有系爭本票之票款債權存在，惟
觀諸原法院93年度票字第7745號本票裁定事件卷宗，甲○○於系爭本票上之簽名並不清楚，無從確認甲○○是否為系爭本票之發票人。
㈡被上訴人雖取得准予對甲○○為強制執行之本票裁定，然本
票裁定僅有形式之確定力，並無實體之確定力，無從證明被上訴人對於甲○○確有債權存在，且甲○○亦可對被上訴人主張本票原因關係之抗辯。
㈢系爭本票之金額高達3492餘萬元，被上訴人於當時竟未要求
甲○○提出擔保，且系爭本票之到期日為92年8月5日，惟被上訴人竟遲至93年8月間始聲請本票裁定，顯然系爭本票之債權是否存在，存有疑問；另被上訴人就甲○○是否確怠於行使其權利乙節，亦應負舉證之責，否則即難認被上訴人得代位行使甲○○之權利。
㈣上訴人自87年4月15日起至89年7月15日止，前後計交付甲○
○款項14筆，總金額為3238萬7562元，其中1929萬5000元為上訴人向甲○○購買土地之價金，其餘1309萬2562元則均為甲○○向上訴人之借款，上開款項上訴人均係以交付支票、自行或指示訴外人 蔡城 、訴外人即上訴人之子 蔡榮蔚 （原名 蔡榮峰 ）、訴外人 蔡宗訓 等人匯款之方式交付甲○○；甲○○因負欠上訴人借款債務，故願意擔任上訴人借款之連帶保證人，而甲○○對於上訴人所負欠之借款債務1309萬2562元，已超過系爭土地因拍賣而償還上訴人債務之金額1103萬6521元，甲○○對於上訴人並無求償權，是以甲○○於系爭土地拍賣後，迄今均未對上訴人為任何之請求，而上訴人亦得以其前開借款債權，對於甲○○因系爭土地遭拍賣而對上訴人取得之債權主張抵銷，抵銷後甲○○對於上訴人已無任何債權存在，被上訴人主張代位行使甲○○對於上訴人之債權，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之先位請求，判決上訴人應給付甲○○1103萬6521元，及自94年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：上訴人於89年間，邀同甲○○為連帶保證人，向世華銀行借款，甲○○並提供其所有之系爭土地為上訴人之借款設定抵押權，嗣世華銀行於90年11月間聲請拍賣含系爭土地在內之抵押物，經原執行法院以90年度執字第21443號拍賣抵押物事件為強制執行，並於92年6月26日拍定，計拍得價金1336萬元，依系爭土地比例計算，系爭土地所拍得之價金為1103萬6521元；又被上訴人持系爭本票聲請准予對甲○○為強制執行，經原執行法院以93年度票字第7745號裁定准許，被上訴人並以該本票裁定聲請就甲○○對於上訴人之債權為強制執行（執行案號：原執行法院93年度執字第36350號），上訴人則於該執行程序中具狀否認甲○○之債權存在等事實，有卷付之保證書、抵押權設定契約書、原法院90年度拍字第5166號裁定、原執行法院92年7月3日90年度民執日字第21443號通知、原法院93年度票字第7745號裁定暨確定證明書、原執行法院93年11月17日板院通93執金字第36350號執行命令、93年12月6日板院通93執金字第36350號通知等各1件為證（見原審卷第6-20頁），並經原審職權調取該院90年度執字第21334號拍賣抵押物執行卷宗、93年度票字第7745號本票裁定事件卷宗等核閱無訛，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、本件爭點：㈠被上訴人對於甲○○是否有債權存在，而得代為行使甲○○之權利？㈡甲○○就系爭土地之拍賣，對於上訴人是否確取得債權？又上訴人對甲○○是否有借款債權1309萬2562元存在，其可與甲○○所取得之上揭債權相互抵銷？
六、爭點一：被上訴人對於甲○○是否有債權存在，而得代為行使甲○○之權利？㈠被上訴人主張：被上訴人執有甲○○所簽發之系爭本票，並
持以聲請准予對於發票人甲○○為強制執行，經原法院以93年度票字第7745號裁定准許等事實，業據提出原法院93年度票字第7745號裁定暨確定證明書各1件為憑，已如前述，並經原法院核閱該院93年度票字第7745號本票裁定事件卷宗無訛，被上訴人對於甲○○確有系爭本票之票據債權存在。上訴人雖辯稱：被上訴人所提出甲○○債權存在之證據方法，僅有本票裁定及系爭本票，其中本票裁定並無確定實體關係存否之效力，被上訴人不得以其就系爭本票已取得裁定，作為甲○○對其有本票債務之證明，且就系爭本票形式觀察，本票發票人欄上，無從辨識是否有甲○○之簽名，自不得作為被上訴人有本票債權存在之證明云云。
㈡惟查，被上訴人與甲○○間乃因合建契約關係發生糾紛，致
被上訴人對甲○○取得債務不履行損害賠償請求權，甲○○並簽發本票以為清償，有卷附合建約定書為憑（見本院卷第43-46頁），故被上訴人依法取得對甲○○及 張永志 之本票裁定取得執行名義，即原法院93年度票字第7745號裁定（見原法院卷第14-16頁），並經原法院93年執字第36350號准許強制執行在案（見原法院卷第18-20頁），顯見被上訴人對甲○○之債權確實存在。上訴人雖主張系爭本票簽名不明未有鑑定，惟原法院上開本票裁定事件卷宗所附之系爭本票正、反面影本，甲○○於系爭本票發票人欄內之簽名，係與其所按捺之指印相重疊，以致在影印後之效果上，略有不清晰之現象，然此僅須將系爭本票正、反面相互參照比對，仍可明確辨識甲○○之簽名，且原法院於作成該本票裁定前，亦曾命被上訴人提出系爭本票之原本到院查驗，經被上訴人之代理人於93年8月23日提出系爭本票原本查驗無訛後領回，此經原審核閱該本票裁定事件卷宗屬實，顯見甲○○於系爭本票上之簽名，並無何不清楚之情事；上訴人此部分所辯，應不可採。
㈢又被上訴人既執有甲○○所簽發之系爭本票，其於形式上對
於甲○○自有系爭本票之票款債權存在，此與本票裁定並無確定實體權利存否之效力，兩者原屬二事，倘上訴人仍欲否認被上訴人對於甲○○之票款債權存在，自應由上訴人提出反證以供本院調查，非得由上訴人任意空言以甲○○可對被上訴人為票據原因關係之抗辯云云，即遽信屬實。至被上訴人於收受甲○○所簽發之系爭本票當時，有無要求甲○○提出擔保，及被上訴人何以於93年8月間始持系爭本票聲請本票裁定等節，核均與被上訴人已對於甲○○取得系爭本票票款債權之事實不生影響，上訴人執以爭執系爭本票債權之存在，顯係臆測之詞，難以採信。從而，被上訴人主張其對於甲○○有系爭本票之票款債權存在，為甲○○之債權人等情，自堪採信；被上訴人既為甲○○之債權人，其於符合其他代位權行使之要件下，自得代位行使甲○○之權利。
七、爭點二：甲○○就系爭土地之拍賣，對於上訴人是否確取得債權？又上訴人對甲○○是否有借款債權1309萬2562元存在，其可與甲○○所取得之上揭債權相互抵銷？㈠上訴人主張：其於原審已提出匯款明細及匯款單、支票等，
以證明甲○○係因積欠上訴人款項遂願擔任上訴人借款之保證人，上訴人非但未積欠甲○○任何債務，甚且甲○○仍負欠上訴人1309萬2562元未清償，其可與甲○○所取得之上揭債權相互抵銷云云。
㈡經查：
⒈上訴人就上開借貸事實，並未提出任何借據、借款金額、
利息、清償期之證明，反而其所提出之匯款資料皆係交給張永志及慎岡公司（見原審卷第61-64頁、87-99頁），無一匯款或交付予甲○○，難以證明甲○○有積欠上訴人債務之事實。
⒉上訴人前於另案臺灣板橋地院93年訴字第1568號損害賠償
案件主張：「我是與訴外人甲○○共同借貸，只是我們是用上訴人名義借貸而已，借款人只有上訴人的名義，實際上我們（按：指上訴人及甲○○）是一起借貸」，此有筆錄可稽（見原審卷第68頁）。而上訴人於本件訴訟中之原審答辯㈡狀中卻翻異其詞改稱：「訴外人甲○○因對上訴人負債，遂於89年3月26日擔任上訴人之連帶保證人」云云（見原審卷第59頁），前後主張顯已矛盾，足證其所辯甲○○有向其借款云云，顯然不實。另上訴人於原審以書狀自認：「上訴人與訴外人甲○○…間並無任何生意往來」等語（見原審卷第87頁），則在此種情形下，上訴人又豈可能借款高達1309萬2562元予甲○○？⒊證人蔡宗訓已於原審證稱認其並未為任何匯款，而陳稱係
上訴人所自為匯款等語（見原審卷第123頁），則上訴人所稱其曾指示蔡宗訓等人匯款而借貸予甲○○云云，顯係臨訟之詞，自不足採。
㈢按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。經查：
⒈本件甲○○為上訴人借款債務之連帶保證人，其所有之系
爭土地經世華銀行聲請拍賣，受償之金額為1103萬6521元，此與甲○○向世華銀行清償上開金額無異，依前揭條文規定，甲○○於上開清償金額之範圍內，承受世華銀行對於上訴人之債權，即甲○○因系爭土地之拍賣，已對於上訴人取得上開1103萬6521元之債權。上訴人雖辯稱：上訴人自87年4月15日起至89年7月15日止，前後計以支票或匯款之方式交付甲○○款項14筆，總金額為3238萬7562元，其中1929萬5000元為上訴人向甲○○購買土地之價金，其餘之款項1309萬2562元則均為甲○○向上訴人之借款，甲○○因負欠上訴人借款債務，故擔任上訴人借款之連帶保證人，且甲○○對於上訴人所負欠之借款債務金額，已超過系爭土地因拍賣而償還上訴人債務之金額，甲○○對於上訴人並無求償權，上訴人亦得以其前開借款債權對於甲○○主張抵銷，抵銷後甲○○對於上訴人已無任何債權存在等情，並提出支付款項明細表1紙、支票影本3紙、匯款單影本11紙等為證，然此為被上訴人所否認。經查，上訴人對於其所主張之前述14筆款項，究何筆款項、金額為支付購買土地之價金，又何筆款項、金額為甲○○之借款，並未為具體之指明，難認上訴人已特定其所主張對於甲○○之借款債權範圍；而觀諸上訴人所提出之前開支付款項明細表、支票、匯款單等，其中除87年4月15日、89年2月19日、89年5月25所簽發之支票3紙係以上訴人之名義所簽發，及87年9月7日、88年4月30日、89年4月18日、89年6月7日等4筆匯款係以上訴人之名義匯出者外，其餘7筆匯款均係分別以訴外人蔡城、蔡榮蔚等人之名義匯出，已難逕認係上訴人所支付之款項；尤其，前開14筆款項之受款人，均為訴外人張永志或慎岡實業有限公司，並非甲○○本人，顯無從認係交付予甲○○之款項；況且，單純交付支票或匯款，其原因不一，出於借貸之目的者，固屬有之，惟用以清償、擔保、贈與者，亦所在多有，無論如何，均無從逕認係上訴人所主張之借貸關係。又上訴人另聲請訊問證人蔡榮蔚、蔡宗訓，欲證明上開款項確為其借款予甲○○之事實，而證人蔡榮蔚、蔡宗訓於原審均證稱略以：伊係聽上訴人說甲○○需要資金週轉，要借錢給甲○○，也是上訴人說甲○○還沒有還錢，上訴人與甲○○間之借貸關係伊並不清楚，都是聽上訴人說的等語（見原審卷第119-124頁）；依證人蔡榮蔚、蔡宗訓上開證述內容，顯然渠等所知悉上訴人與甲○○間之借貸關係，均係聽聞自上訴人本人之敘述，渠等並未親身見聞甲○○向上訴人借貸之事實，是證人蔡榮蔚、蔡宗訓前開聽聞自上訴人之證述內容，自無從憑為有利於上訴人之認定。
⒉是以，本件上訴人既未能證明甲○○對其確負有借款債務
1309萬2562元之事實，其辯稱：甲○○對上訴人所負之債務已超過甲○○以系爭土地清償上訴人債務之金額，甲○○對於上訴人並無求償權，上訴人亦得對甲○○主張抵銷云云，自無可採。從而，被上訴人主張：甲○○因系爭土地之拍賣，已對於上訴人取得1103萬6521元之債權等語，自堪信實。
⒊至上訴人於原審另聲請訊問證人即土地代書 謝美雲 ，欲證
明甲○○確有向上訴人借貸之事實；惟查，證人謝美雲係為上訴人辦理向訴外人張永志購買土地應有部分之代書，其所參與之土地應有部分買賣，與本件上訴人與甲○○間之借貸關係，顯不相涉，且上訴人亦未能釋明證人謝美雲與本件上訴人與甲○○間之借貸關係，究有何關聯性可言，是本院認尚無調查證人謝美雲之必要，附予敘明。
八、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。再按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明上訴人（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判例參照）。本件被上訴人對於甲○○有系爭本票之票款債權存在，而甲○○因系爭土地之拍賣，對於上訴人已取得1103萬6521元之債權，均詳前述，且甲○○迄今仍未對上訴人行使上開權利之事實，亦為上訴人所自承，復以甲○○經原審為訴訟告知後，始終未到庭陳述意見或參加訴訟，顯見甲○○已怠於行使其對於上訴人之上開權利，而該權利亦非甲○○一身專屬之權利，依前揭條文規定及判例意旨，被上訴人自得本於其債權人之地位，代位行使甲○○對於上訴人之債權，並由被上訴人代位受領。從而，本件被上訴人依民法第242條代位權之法律關係，請求上訴人給付甲○○1103萬6521元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，自屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。又被上訴人先位訴之聲明部分既經准許，其備位聲明部分即無庸再予審酌之必要。併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月29日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。