裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第94號判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第94號民國101年10月11日辯論終結原告漢唐光電科技股份有限公司法定代理人 徐國良 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 鄭淑芬 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101年
5月17日經訴字第10106104880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國100年1月31日以「哇」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞服務，電腦網路遊樂場、網路咖啡廳，利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；舉辦各種體育競賽；彩券發行」服務（下稱系爭商標，如附圖1所示），向被告申請註冊，經被告審查，以
101年2月10日商標核駁第335985號審定書為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部於同年5月17日以經訴字第10106104880號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就原告100年1月31日申請案號第000000000號「哇」商標註冊申請事，作成核准審定之處分。並主張：
㈠原告自96年起即積極籌備哇酷商城相關業務，迄今已成功招
募多家廠商進駐並自100年起正式開站營運。原告於建構哇酷商城網路交易平台時，為提供一般消費者有別於其他坊間交易平台不同之服務，對於該商城的服務使消費者能有驚奇讚嘆之感，故選定「哇」字作為商城名稱，並向被告申請商標註冊，系爭商標係源於外文「Wow」之音譯，意為表示讚嘆之語，即消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理才能領會標識與商品或服務間的關聯性，且系爭商標亦非單獨使用，而係有搭配其他如商城等說明文字，又「哇」字並非提供網路消費平台服務所須說明之文字，即使賦予排他專屬權亦無影響其他提供相同或類似服務平台經營者之權利。
㈡設系爭商標不具先天識別性，但已取得後天識別性：
原告於100年起建置及維護各項軟硬體設備，並須招聘專業人才維持營運而投入大量成本，亦於同年10月份正式開站營運，亦辦理招商說明會及刊登廣告，已有相當數量之商家加入該平台營運，可認國內消費者已有認識系爭商標作為表彰原告所提供服務之標識，具有識別性而足以作為原告服務來源之表彰，依法應得以註冊。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標，為單純之中文「哇」所構成，為習見常用於表達
讚嘆之流行用語，以之作為商標，指定使用於「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；娛樂資訊，休閒娛樂資訊…」等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性。
㈡原告雖檢送其網路使用資料，惟其圖樣為「WOWKOOL」下方
置一略小之「哇酷」2字或「哇酷WaKu購物網」，且該資料僅顯示原告網路商城之使用流程，亦無實際使用日期、銷售數量、金額等證據資料可資佐證，尚難遽認已取得後天識別性。
四、得心證之理由：㈠查系爭商標係於100年1月31日申請註冊，於101年2月10
日為「不得註冊，應予核駁」之審定，本件於同年10月11日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標有無違反同法第29條第1項第3款所定不得註冊之情事？有無同條第2項後天識別性之情形？㈡按（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、
圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成，（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，100年6月29日修正公布之商標法第18條定有明文。又商標僅由其他不具識別性之標識所構成，而有下列不具識別性情形者，不得註冊，同法第29條第1項第3款亦有明文。而有同法第29條第1項第3款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第29條第2項復有明文。
準此，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。另商標註冊申請人主張有同法第29條第2項規定，在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，應提出相關事證證明之（101年6月29日修正發布、101年7月1日施行之商標法施行細則第29條規定參照）。
㈢系爭商標不具先天識別性：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由為單純未經設計之中
文印刷字體「哇」所構成，為習見表達讚嘆之用語，此亦為原告所自陳（本院卷第8頁），將此商標圖樣使用於「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞服務，電腦網路遊樂場、網路咖啡廳，利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；舉辦各種體育競賽；彩券發行」服務，予相關消費者寓目印象，通常僅為表達內心讚嘆之認知，實不足以使相關消費者認識系爭商標圖樣為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。故系爭商標不具識別性，而有100年6月29日修正公布之商標法第29條第1項第3款所定不准註冊之情事。⒉原告雖主張系爭商標係源於外文「Wow」之音譯，意為表
示讚嘆之語，即消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理才能領會標識與商品或服務間的關聯性；又「哇」字並非提供網路消費平台服務所須說明之文字，即使賦予排他專屬權亦無影響其他提供相同或類似服務平台經營者之權利云云。然系爭商標圖樣文字「哇」，固非為網路消費平台服務所必須或通常用以說明商品或服務之標識，然其圖樣僅為單純未經設計之中文印刷字體，其意乃表示讚嘆之語，此復為原告所自陳（本院卷第8頁），倘將之使用於「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞服務，電腦網路遊樂場、網路咖啡廳，利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；舉辦各種體育競賽；彩券發行」服務，相關消費者無須運用想像、思考、感受或推理，即可直接認知係對該等服務所為讚嘆之意，而可領會系爭商標與該等服務間之關聯性，並非以隱含譬喻方式暗示系爭商標之服務的品質、功用或其他有關成分、性質等特性，自非暗示性標識。故原告此部分主張，委無可採。
⒊原告另主張系爭商標亦非單獨使用，而係有搭配其他如商
城等說明文字云云。然系爭商標應否准許註冊，應視系爭商標整體圖樣本身是否具備先天識別性，與商標之實際使用態樣無涉，自不因原告所稱其業將系爭商標搭配其他說明文字乙情，遽謂系爭商標即具先天識別性，而應准予註冊。
⒋至原告所舉多件以中文「哇酷」或「酷」作為商標圖樣申
准註冊諸案例（申請卷第20頁反面至21、23至40頁），核其商標所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
㈣系爭商標不具後天識別性：
原告於本院審理時提出本件審查、訴願階段所提之使用資料以及新增的其他證據資料（本院卷第7至38頁之行政訴訟起訴狀暨理由狀第58至109頁），據以主張系爭商標已因原告長期廣泛使用於指定商品上，而取得第二層意義，具有後天識別性云云。然查：
⒈原告主張於100年起為建構並經營網路平台，並決定以系
爭商標使用於網路服務，經由招商已有相當數量之商家加入該平台營運，可認國內消費者已有認識系爭商標作為表彰原告所提供服務之標識云云，並提出「哇酷商城」網站網頁資料（申請卷第44至54頁）、報紙廣告影本、電子商務服務平台會員合約影本、購買硬體設備發票影本節本、登載廣告費用收據影本、原告商城之會員繳交平台使用費用發票影本節本（本院卷第13至38、59至98頁之原證二至六）為證。然系爭商標是否已具後天識別性，端視原告能否提出於我國廣泛使用系爭商標於指定使用之服務的使用證據。觀諸原告所提「哇酷商城」網站網頁資料（申請卷第44至54頁）、及報紙廣告（本院卷第13至14頁之原證二），其實際使用圖樣為外文「WOWKOOL」下方置一較小字體之中文「哇酷」文字，並於右上方標示「Ⓡ」字樣（如附圖2所示），與系爭商標圖樣為單純「哇」字有別，依社會一般通念已失其同一性，無足認為有使用系爭商標（
100年6月29日修正公布之商標法第64條規定參照）。至原告所提電子商務服務平台會員合約影本、購買硬體設備發票影本節本、登載廣告費用收據影本、原告商城之會員繳交平台使用費用發票影本節本（原證三至六），其上並未標示系爭商標圖樣，至多僅能證明原告「哇酷商城」網站之經營情形，難認系爭商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性。
⒉原告另主張系爭商標所表彰之商城成立以來已有相當數量
消費者於原告商城購買商品，而與原告商城簽約之供應商亦有出貨，消費必能知悉系爭商標云云，並提出消費者於原告商城購物發票影本節本、供應商出貨單據影本節本及對帳單為證（本院卷第99至109頁之原證七、八）。然查：上開發票影本節本、供應商出貨單據影本節本及對帳單，僅可證明原告收取平台使用費與進貨狀況，原告並未提出任何證據以供勾稽確認是否屬於使用「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；代售各種活動、展覽、比賽入場券；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；提供圖書館、畫廊之資料及訊息；娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞服務，電腦網路遊樂場、網路咖啡廳，利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；舉辦各種體育競賽；彩券發行」服務，難認屬系爭商標之使用證據。故原告此部分主張，要無足取。
⒊綜上，原告未能證明系爭商標在交易上已成為其服務之識別標識，故系爭商標不具後天識別性。
五、綜上所述，系爭商標有100年6月29日修正公布之商標法第29條第1項第3款所定不准註冊之情形，復無同條第2項取得後天識別性之情事。從而，被告前於100年11月3日以核駁理由先行通知書敘明系爭商標有違當時商標法（99年8月25日修正公布）第23條第1項第1款規定，通知原告提出意見書（申請卷第15頁），經原告於同年12月21日提出意見書並檢附相關證據（申請卷第18至54頁）後，被告以原處分就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就系爭商標申請案作成核准審定之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列。又原告於本案言詞辯論終結後，始於
101年10月12日提出答辯狀暨原證九、十（本院卷第114至
120頁），本院無庸審酌，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年10月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官陳容正法官蔡惠如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年10月25日
書記官陳彥君