智慧財產法院101年度行商訴字第85號判決

裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第85號判決

裁判日期：民國101年10月25日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第85號民國101年10月11日辯論終結原告鼎盛國際有限公司代表人 林佳成 訴訟代理人 林孜俞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 林雅淳
參加人法商項特利公司（CHANTELLES.A）代表人 派翠斯克瑞司 訴訟代理人 張伯時 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年
5月2日經訴字第10106104200號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國98年8月24日以「PASSION及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、男裝、女裝、童裝、夾克、休閒服、運動服、
T恤、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為如本判決附圖1所示註冊第0000
000號商標（下稱系爭商標）。參加人嗣於99年6月30日以系爭商標之註冊有違100年6月29日修正公布，101年7月
1日施行前之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第23條第1項第13款之規定，而以101年1月30日中臺異字第G990510號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101年5月2日經訴字第10106104200號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、原告前於82年6月已提出「passion」相關商標申請，使用該商標於男女服裝、童裝等商品。基於業務拓展之需要，在大陸地區提出「passion」相關商標申請，使用「passion」字樣從事服裝販售已近20年，在服飾市場已具一定之商譽與知名度。原告於82年間提出「鋇萱PASSION-25」商標申請，其中「鋇萱」並無任何中文字義，僅為主要部分「PASSIO-N」之直接音譯，而「25」僅為品牌形象之識別字樣，非主要部分，故中文譯稱為「鋇萱」，而非「鋇萱25」。系爭商標與原告82年間申請之「鋇萱PASSION-25」商標主要差異，僅在增加商標圖樣，其他部分則沿用82年註冊在先之「鋇萱PASSION-25」商標之主要部分英文「passion」字樣。本案之判斷標準應回溯至原告82年間開始使用之前商標「鋇萱PASSION-25」之「passion」字樣時，是否即有瑕疵。倘未造成他人商標權利受損，或縱使造成他人權益受損，然他人疏於行使權利致生失權效果，則該他人均不得爭執原告使用「passion」字樣之商標。
二、參加人之如本判決附圖2所示據爭註冊第434773號「PASSIO-NATA」、第0000000號「PASSIONATAandDevice」、第0000000號「貝莎娜塔PASSIONATA」、第0000000號「pass-ionmaker」、第0000000、第0000000號「貝莎娜塔」商標（下稱據爭商標），係於77年間申請註冊，則據爭諸商標須於原告82年間申請「passion」作為商標時具著名性，始得依修正前商標法第23條第1項第12款撤銷系爭商標。而迄今未見參加人提出82年間之據爭商標之行銷紀錄，無法證明據爭諸商標於當時即為著名商標，則無須討論著名商標遭受侵害或淡化之問題。依合理推測而言，82年期間之民風尚保守，電視、報紙或雜誌種類及刊登機會甚少、女性內衣行銷、廣告在當時亦屬少見，據爭商標商品屬高價位之性感內衣，無廣為行銷而使相關消費者知悉之機會，在當時不可能符合著名商標之要件。況參加人於異議理由書說明三自陳：「PASSIONATA」品牌在法國創於1988年，嗣於1999年間成功在法國大型購物中心進行銷售。則該品牌商品即便在發源地法國，亦僅於88年間始進駐原產地法國之大型賣場，當時不可能在我國有大型行銷而達於著名程度。再者，臺灣分公司仙黛爾有限公司係於87年始成立，其時間均晚於原告於82年間使用「passion」字樣。職是，原告於82年間使用「passio-n」字樣販售男女服飾之行為實屬善意，並無攀附商譽侵害他人商標權益之意圖，原告將「passion」字樣沿用至今亦無惡意可言。
三、系爭商標與據爭諸商標，雖均以字母組成，然後者為法國品牌以「法文」組成，從外觀上即與一般之英文用字概念不同，且「PASSIONATA」無任何字義，為一自創用字，會認為該字僅為特殊之音節所組成之文字，相關消費者不會與常見字「passion」作聯想。實際觀察據爭商標之實際使用圖樣更能得此種印象，不應僅以商標有重疊相同之字母即認定兩商標近似。系爭商標之整體外觀，係由一經設計過之英文字與LOGO圖形結合而成，字母P與A均經過設計。而據爭第434773號、第0000000號商標為單純未經設計之英文「PASSIONA-TA」，兩商標整體近似程度甚低，不致使相關消費者有混淆誤認之虞。據爭第0000000號商標，為中文「貝莎娜塔」再結合未經設計英文「PASSIONATA」而成，其與系爭商標相較，呈現於相關消費者之整體圖樣，僅中文文字，並無LOGO圖形、英文字體亦不盡相同，近似程度更低。據爭第000000
0號商標則增加國人習見之英文單字「maker」，亦無LOGO圖形部分，自整體觀之，其與系爭商標近似程度甚低。具有普通知識經驗之相關消費者，在異時異地隔離觀察及交易時施以普通之注意，自得以區辨系爭商標與據爭諸商標有明顯差異處，不足以致使相關消費者有混淆誤認之虞。
四、系爭商標之「PASSION」發音時，應拆解為「PA-SSION」，讀音為兩音節，發音與原告註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」商標之中文「鋇萱」相似，字源來自於英文，而中文之意為「熱情、激情」。據爭商標「PASSIONATA」來自法國，以法語發音，其與系爭商標之英文發音完全不同，發音時應拆解為「PA-SSIO-NA-TA」，共四音節，其發音近似據爭第0000000號商標中文「貝莎娜塔」發音，其為參加人所創，並無字義。系爭商標與據爭商標有音節、發音及字義等差異，是相關消費者於記憶、連貫唱呼或口耳相傳之際，自得區辨系爭商標與據爭諸商標，不易混淆誤認為同一或類似商標，亦無可能誤認系爭商標與據爭諸商標之使用人間，存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
五、系爭商標與據爭商標所指定之商品類別雖均為第25類，惟原告所經營之市場為「各種男女服裝、童裝」，其與據爭商標權人所經營之「女性貼身衣物」之相關消費族群，並不完全相同。在購買場所上，「女性貼身衣物」通常自成一區，不會與其他商品、服裝併陳；且系爭商標與據爭商標在市場上已併存近20年，均為商品相關消費者所熟悉，多能加以區辨，依原告多年販售經驗，亦無相關消費者產生混淆誤認兩商標為同一來源或存有相關連關係之情形。準此，原告起訴聲明請求，撤銷原處分與原決定。
參、被告答辯：
一、系爭商標係由類似中文「卍」字設計圖及外文「PASSION」左右併列所構成，其中外文「PASSION」占整體商標圖樣極大比例，予人寓目印象極為深刻，應為系爭商標之主要識別部分。而參加人據爭註冊第434773號、第0000000號、第0000000號、第0000000號商標則由外文「PASSIONATA」、「passionmaker」單獨或另結合中譯文「貝莎娜塔」所組成。前者外文「PASSION」固具字義，惟商標外觀主要引人辨識商品來源之外文起首均有「PASSION」等字母，僅後者字尾多「ATA」3字母之微差。原告雖稱「P」與「A」有經設計，然仍可使相關消費者認知英文字同為「P」與「A」。故兩者於讀音、外觀相似，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，易使人產生同一系列商標之聯想，有可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成近似，且近似程度不低。
二、系爭商標指定使用之衣服、男裝、女裝、童裝、夾克、休閒服、運動服、Ｔ恤、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶等商品，其與據爭第434773號、第0000000號、第0000000號、第0000000號商標各所指定使用之女性內衣、各種衣服、襪帶、褲襪、圍巾等商品及女性內衣、貼身衣物之零售服務等服務相較，兩者均提供人體穿戴用之衣服、襪子等服飾品或相關服務，在功能、用途、性質、產製者、提供者及行銷管道等因素，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩者應屬同一或高度類似之商品或服務。
三、參加人為生產女性貼身衣物而聞名之公司，其於1988年首創以外文「PASSIONATA」表彰於所產製之女性內衣等商品，除在世界多國取得商標註冊外，其商品並以專賣形式進行銷售，全球各地設有多家分店，自2000年起長期在世界各地廣告宣傳促銷，其產品佔高出口收益。在臺灣地區自1998年起設立仙黛爾有限公司（下稱仙黛爾公司）行銷「PASSIONATA」商標商品，並於Sogo、新光三越、遠東百貨、信義威秀影城百貨公司等設櫃行銷。據參加人統計資料所示，2007年第1季之Sogo營業額即達新臺幣（下同）1,670,164元。仙黛爾公司另於97年間舉辦「PASSIONATA行動展示車活動」、內衣時尚秀等活動，該等活動經平面或電視媒體所報導；98年間與ELLE雜誌、遠傳電信等知名企業共同行銷「PASSIONATA」商標商品；99年4月及5月間之臺北捷運忠孝復興、中山站等站內月臺燈廂、車廂內部均可見「PASSIONATA」商標商品廣告。參加人自2007年起即陸續在「自由時報」、「ELLE」雜誌等平面媒體，刊登廣告行銷「PASSIONATA」商標商品。職是，據爭商標表彰使用於女性內衣等商品，應為相關消費者所熟悉。
四、系爭商標之使用情形，參諸原告於答辯書檢送之「鋇萱PASS
ION」中國大陸註冊證及2002年、1998年商品型錄，其上所標示之商標，或由外文「PASSION」另結合中文「鋇萱」組成，或由經過設計之草體外文「PASSION」、「PASSION.25及圖」組成，核與系爭商標係由外文「PASSION」及幾何圖案組成之圖樣不盡相同。其餘商品標籤、商品型錄雖載有系爭商標或外文「PASSION」，惟無標示使用日期。而商品型錄除未標示日期外，亦屬另一「鋇萱PASSION」商標之使用，2006年商品型錄上固有使用外文「PASSION」，然綜觀原告檢送之行銷事證數量甚微，使用期間不長，除不足證明系爭商標於99年4月1日註冊日前，已達相關消費者所熟知之程度外，亦難認與據爭商標在交易市場上有併存多年之情形。準此，據爭商標相較系爭商標，係相關消費者較為熟悉之商標，故就較為被熟悉之據爭商標，應賦予較大之保護。再者，外文「PASSIONATA」並不具字義，其為參加人先使用及註冊於女性內衣等商品上，原創性甚高，並經參加人長期廣泛行銷於世界各地而為消費者所熟知，予相關消費者之印象深刻，識別程度高，系爭商標與之構成近似，自易使相關消費者產生聯想而致混淆誤認。
五、綜前所述，考量兩造商標近似程度不低，指定使用於同一或高度類似商品、服務，且據爭商標識別性高，並屬相關消費者較熟悉之商標等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告雖主張系爭商標之外文「PASSION」係源自於另一註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」商標之外文，復以「PASSION」搜尋同一或類似組群2501中，仍存有註冊第920633、0000000、0000000、000000
0、0000000號商標案例。然該等商標圖樣與本件商標圖樣有別，係屬另案問題，不足執為系爭商標應准註冊之有利論據。且註冊第634708號商標整體態樣係以字體較大、明顯為國人慣用之中文字樣為主體，外文字體甚小，另有「-」與數字作為組合，整體商標態樣與系爭商標予消費者之印象有別，參加人已對其提起商標廢止案。嗣系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違處分時修正前商標法第23條第1項第12款、第14款之規定，即無庸審究。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。
肆、參加人答辯：
一、系爭商標與據爭商標實構成近似，指定使用商品或服務同一或類似。原告另案註冊之第634708號商標之外文，暨「PASS-ION」搜尋同一或類似組群2501中，註冊第920633、000000
0、0000000、0000000、0000000號等商標圖樣，均與系爭商標圖樣有別，屬另案問題，原告不得執為系爭商標應准註冊之有利論據。再者，本件相關時點之判斷，應以系爭商標於98年8月24日申請註冊為標準，而非另案先註冊商標提出申請註冊或獲准註冊之時點，況該先註冊商標圖樣亦與系爭商標有別。
二、原處分書係以原告之舉證資料，除不足以證明系爭商標於99年4月1日註冊日前，已達相關消費者所熟知之程度外，亦難認與據爭商標在交易市場上有併存多年之情形，而參加人之據爭商標，係相關消費者較熟悉之商標，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。則原告主張「著名商標」係指我國境內之相關消費者於82年所共知者，顯有誤會。
三、參加人於101年9月4日另以原告之註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」商標，有違反修正前商標法第63條第1項第1款之規定，依法對之申請廢止，且另案註冊商標應不得作為認定系爭商標應獲准註冊之有力依據。原告於訴訟階段並未針對原處分之不當作出說明，僅就原處分與訴願決定中理由為重複論述，而原處分與訴願決定，就商標近似認定、商標淡化等認定均無違誤。其餘援引被告之答辯。準此，聲明請求駁回原告之訴。
伍、本院判斷：
一、本件商標異議爭點：原告前於98年8月24日以「PASSION及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、男裝、女裝、童裝、夾克、休閒服、運動服、T恤、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為系爭商標。參加人嗣於99年6月30日以系爭商標之註冊，有違修正前商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款等規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第23條第1項第13款之規定，作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會嗣以相同理由，駁回原告之訴願（見本院卷第15至19、50至57頁）。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。因系爭商標之申請日為98年8月24日，核准公告日為99年4月1日，故本件關於系爭商標是否准許註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5月28日修正公布之商標法為斷。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1項第13款規定，而有應撤銷之事由。
二、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1項第13款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素如後：
（一）商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。本院茲審究據爭商標與系爭商標之識別性強弱程度如後：
1.據爭商標「PASSIONATA」指定使用於女性內衣、各種衣服、襪帶、褲襪、圍巾等商品及女性內衣、貼身衣物等零售服務，據爭商標與指定服務無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，故為自創用字，係刻意設計之商標圖樣，屬創造性或新奇性商標，其識別性最強，其為最強勢商標。而系爭商標「PASSION」為一般社會大眾所熟悉者，其中文意思為熱情或愛情，用於其指定當時商標法施行細則第
13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、男裝、女裝、童裝、夾克、休閒服、運動服、T恤、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶等商品，均與該等商品無關聯，其為隨意性商標。
2.商標之識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。據爭商標為創造性商標，而系爭商標為隨意性商標，因創造性商標為識別性最強之商標，故據爭商標與系爭商標相較，系爭商標之識別性較據爭商標為低，在本件商標異議事件，屬於識別性較弱勢商標，相關消費者就據爭商標所指定使用之商品印象較深。因兩商標指定商品或服務，均有提供人體穿戴用之衣服、襪子等服飾品，倘系爭商標有所攀附者，將致相關消費者就據爭商標與系爭商標間，產生混淆誤認之情事。
（二）商標是否近似及其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：
1.系爭商標由類似中文「卍」字設計圖及外文「PASSION」左右併列所構成，其中外文「PASSION」占整體商標圖樣極大比例，予人寓目印象極為深刻，應為系爭商標之主要識別部分。而參加人據爭註冊第434773號、第0000000號、第0000000號、第0000000號商標則由外文「PASSIONA-TA」、「passionmaker」單獨或另結合中譯文「貝莎娜塔」所組成。前者外文「PASSION」固具有一般普通字義，惟商標外觀主要引人辨識商品來源之外文起首均有「PASSION」等字母，僅後者字尾多「ATA」3字母之微差。原告雖稱系爭商標「P」與「A」有經設計云云，然亦可使相關消費者認知英文字同為「P」與「A」。
2.綜上所述，系爭商標與據爭商標於讀音與外觀等因素相似，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，易使人產生同一系列商標之聯想，有可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成近似，且近似程度不低。
（三）商品或服務是否類似及其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。所謂服務類似者，係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者。而商品與服務間亦有可能構成類似。本院茲審究兩商標指定之商品或服務，是否類似及其類似之程度如後：
1.系爭商標指定使用之衣服、男裝、女裝、童裝、夾克、休閒服、運動服、Ｔ恤、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶等商品。而據爭第434773號、第0000000號、第0000
000號、第0000000號商標各所指定使用之女性內衣、各種衣服、襪帶、褲襪、圍巾等商品及女性內衣、貼身衣物等零售服務。
2.綜上所述，相較兩商標所指定之商品或服務，均有提供人體穿戴用之衣服、襪子等服飾品或相關服務，在功能、用途、性質、產製者、提供者及行銷管道等因素，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，系爭商標與據爭商標指定使用之商品或服務，應屬同一或高度類似之商品或服務。
（四）相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後：
1.參加人法商項特利公司為生產女性貼身衣物而聞名之公司，其於1988年首創以外文「PASSIONATA」表彰於所產製之女性內衣等商品，除在世界多國取得商標註冊外，其商品並以專賣形式進行銷售，全球各地設有多家分店，且2000年起長期於世界各地廣告宣傳促銷，其產品佔高出口收益。在臺灣地區1998年起設立仙黛爾公司行銷「PASSIONATA」商標商品，並於Sogo、新光三越、遠東百貨、信義威秀影城百貨公司等設櫃行銷。依據參加人統計資料所示：⑴2007年第1季之Sogo營業額達1,670,164元；⑵仙黛爾公司於97年間並有舉辦「PASSIONATA」行動展示車活動，即以巴士展示內衣商品、內衣時尚秀等活動，且該等活動經平面或電視媒體所報導；⑶98年間與ELLE雜誌、遠傳電信等知名企業共同行銷「PASSIONATA」商標商品；⑷99年4月及5月間之臺北捷運忠孝復興、中山站等站內月臺燈廂、車廂內部均可見「PASSIONATA」商標商品廣告；⑸自2007年起即陸續在「自由時報」、「ELLE」雜誌等平面媒體刊登廣告行銷「PASSIONATA」商標商品。此有參加人世界各地分公司及台灣代理商資料（見異議卷第50至54頁）、「PASSIONATA」商標品牌介紹等國外網頁資料（見異議卷第56至57、67頁）、2000年至2001年國外雜誌廣告資料與商品型錄範例（見異議卷第163至204頁）、2007年至2009年在香港、澳洲、美國、海地行銷帳單（見異議卷之附件18至21）、Sogo百貨公司2007年第1季銷售資料（見異議卷之附件33）、2009年ELLE雜誌報導及參與遠傳電信活動（見異議卷之附件35）、2008年參與據爭商標行動展示活動委託合約書、發票、2008年4月參加時尚秀宣傳活動相關資料（見異議卷之附件36至38）、2007、2008年報章廣告宣傳資料、行銷手冊、商品型錄（見異議卷之附件41至44）、在美國香港、中國大陸、日本、歐盟、加拿大及我國等國商標註冊資料（見異議卷之附件45至54、57）等證附卷可稽。職是，本院參諸上揭行銷資料可知，據爭商標表彰使用於女性內衣等商品，應為相關消費者所熟悉。
2.審視系爭商標之使用情形，原告於異議程序提出答辯書而檢送附件8「鋇萱PASSION」中國大陸註冊證及附件14至15之2002年、1998年商品型錄，其上所標示之商標，或由外文「PASSION」另結合中文「鋇萱」組成，或由經過設計之草體外文「PASSION」、「PASSION.25及圖」組成，核與系爭商標係由外文「PASSION」及幾何圖案組成之圖樣不盡相同，其餘附件9、10、12與起訴狀附件3、4之商品標籤、商品型錄，雖載有系爭商標或外文「PASSION」，惟無標示使用日期。另附件11之商品型錄除未標示日期外，亦屬另一「鋇萱PASSION」商標之使用。至附件13之2006年商品型錄上固有使用外文「PASSION」，然原告檢送之行銷事證數量甚微，使用期間不長，除不足以證明系爭商標於99年4月1日註冊日前已達相關消費者所熟知之程度外，亦難認與據爭商標在交易市場上有併存多年之情形。職是，據爭商標較諸系爭商標而言，為我國相關消費者較熟悉之商標，足堪認定，故應就該較為被熟悉之據爭商標，賦予較大之保護。
（五）行銷方式與行銷場所：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。同理，服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。查系爭商標與據爭商標所指定使用之商品或服務，不論依商品或服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品或服務。兩商標指定之商品或服務，除實體店面可供行銷外，亦可透過網路銷售。準此，兩商標指定商品或服務之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。
（六）商標審查制度：我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。原告雖主張原告於82年間提出「鋇萱PASSION-25」商標申請，其中「鋇萱」並無任何中文字義，其為主要部分「PASSION」之直接音譯，而「25」僅為品牌形象之識別字樣，亦非主要部分，故系爭商標之判斷標準，應回溯至原告之前商標「鋇萱PASSION-25」之「passion」字樣云云。然被告抗辯稱商標審查適用各別審查原則，不得以另案執為系爭商標應准註冊之依據等語。職是，本院自應審究系爭商標是否應與原告之前商標「鋇萱PASSION-25」，為相同之審查標準？經查：
1.按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，自不得為差別待遇。故行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇，此稱行政自我拘束原則。申言之，被告作成商標之行政處分後，亦與相對人相同，應受該行政處分之拘束，倘無正當理由，自應保障人民在法律上地位之實質平等。而正當理由者，其包括為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置。故行政機關審查申請案或異議案，倘基於個案之本質上之不同，而為合理之不同之處分，自與平等原則無違。而憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。且合法之行政先例為行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（參照最高行政法院93年判字第1392號判例、95年度判字第446號判決）。
2.原告雖主張系爭商標之外文「PASSION」係源自於另註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」商標之外文，復以「PASS-ION」搜尋同一或類似組群2501中，仍存有註冊第920633、0000000、0000000、0000000、0000000號商標案例。然就「鋇萱PASSION-25」商標圖樣以觀，該註冊第634708號商標整體態樣係以字體較大、明顯為國人慣用之「鋇萱」中文字樣為主體，其置於商標圖樣中間，約佔3分之2之大小，故外文字體「PASSION」較小，並另有「-2
5」作為組合。參諸系爭商標由類似中文「卍」字設計圖及外文「PASSION」左右併列所構成，其中外文「PASSIO-N」占整體商標圖樣約3分之2之比例，予人寓目印象較為深刻，應為系爭商標之主要識別部分。準此，註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」與系爭商標與「卍PASSION」，相關消費者在異時異地隔離、主要部分及通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面均有相異處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，不致混淆誤認之虞。至於註冊第920633、0000000、0000000、0000000、0000000號商標註冊圖樣（見異議卷第106頁），均與系爭商標圖樣與本件商標圖樣有別，自不足執為系爭商標應准註冊之有利論據。
3.綜上所述，本件相關時點之審查判斷，應以系爭商標於98年8月24日申請註冊作為異議是否成立之標準，而非另案先註冊商標提出申請註冊或獲准註冊之期間，況該先註冊商標圖樣亦與系爭商標圖樣有別。準此，原告雖主張系爭商標之異議案，應比照另註冊第634708號「鋇萱PASSION-25」商標審查標準云云，即非有據。
三、綜上所述，本院審查據爭商標識別性較高、系爭商標與據
爭商標近似程度高、指定使用於同一或高度類似商品或服務、據爭商標屬消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所、商標審查制度等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1項第13款規定之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年10月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年10月25日
書記官吳羚榛附圖：系爭商標圖樣、據爭商標圖樣