裁判字號：臺灣高等法院90年上字第250號民事判決
裁判日期：民國90年09月05日
裁判案由：給付承攬報酬
台灣高等法院民事判決九十年度上字第二五○號
上訴人旭盛營造有限公司法定代理人 林清水 被上訴人宜蘭縣政府法定代理人 劉守成 右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日台灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第一七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰捌拾肆萬伍仟叁佰玖拾陸元正，並自起訴狀送達至原審法院之日起至清償日止，按年息百分之五計算加付利息。被上訴人並應將彰化商業銀行存款單號碼五三六一一○，金額十七萬五千元整及彰化商業銀行存單號碼五三六一一一，金額二十八萬元整之定期存單返還上訴人。
三、右開請求准予提供擔保為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、民法第四百九十四條第一項但書之規定為強制規定，故承攬之工程有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約，此觀之該項但書之立法意旨，明白指出：「但瑕疵甚微，或所承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，許請求減少報酬，不許解除契約，所以重公益也」即明，而實務上向來一致遵循此項不解除契約之立法本旨，且日本學者一致認定上揭但書之規定為強制規定。原審引用私法自治之法理，認被上訴人解除系爭契約為有理由而為上訴人敗訴之判決，洵有誤會。
二、系爭工程如期於八十六年十一月四日完工，為兩造所不爭，上訴人先後於八十六年十一月廿六日，八十六年十二月二十二日再驗。第一次驗收被上訴人指有十四項缺點，經上訴人修補後，被上訴人再驗時已剩七項。七項中之五項再經上訴人修補，最後在訴訟繫屬中鑑定結果有四項，事實上只有二項被認與設計不符，惟所謂與設計不符云云，係不可歸責於上訴人，蓋被上訴人通知上訴人變更設計時，該工程早已完工，被上訴人竟責令上訴人將已完成之工程拆除重作，此應歸責於被上訴人之事由，卻命上訴人負責，自無理由。
三、承攬契約所生之瑕疵擔保責任，明定於民法第四百九十二條至第四百九十六條。至於完成工作物遲誤之處置，則規定於同第五百零二條至五百零四條。準此，兩者應分別觀之不得混為一談，乃原審不查，徒以上訴人在完成建築後，未能於被上訴人之催告期限十五天內，完成修補有爭議之「瑕疵責任」，遽而引用契約第二十條所定：「未能按第四條規定期限內完工」為原因事實，認被上訴人解除系爭契約之主張為可採，顯有不適用法規及適用法規不當之違誤。
四、契約自由應受到強行法規之限制，以符法律保護弱者之宗旨，契約違悖該等強行規定時即屬無效。原審不察，引用私法自治之原則，認不受民法第七十一條規定之限制，尤屬誤會。
五、台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定結果報告書，雖指於八十六年十月間「辦理一次變更設計」，然上訴人否認有所謂「辦理變更設計」之事實。且依合約第十三條工程變更之約定：㈠甲方（即被上訴人）認為工程有變更之必要時，應以書面通知乙方（即上訴人）照辦。上訴人否認曾接到被上訴人工程有變更必要之書面通知，就此，被上訴人應依法負舉証之責。
六、被上訴人於原審自認：「Ｏ圖部份有Ｕ型溝，沒有排水溝及洩水管，完工的狀況跟Ｎ圖一樣，但位置不一樣，Ｎ圖部份基本工程有完成，我們是依Ｎ圖驗收，而主張有瑕疪及逾期款。我們也主張只要雙方意思表示一致，不論是默示或明示，契約即成立生效，契約第十三條並不能限制新的合約存在」等詞。足證：
(一)、被上人自認部份工程變更，並未依契約第十三條第㈠項之約定，以書面通知上訴人。
(二)、上訴人依原設計Ｏ圖完工，但事實上完成的工程與Ｎ圖一樣，只是被上訴人主張有「瑕疪」，及所謂「逾期」請求扣款。
(三)、鑑定報告所指ＴＹＰＥ─１之排水溝與洩水管係上訴人完工後才要求增加，且
未依契約第十三條第(一)項之約定辦理，此二項增加工程，上訴人不負追加增作之義務。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決、被上訴人願供擔保請准免為假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭工程經原審囑託台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定結果，證明上訴人確未改善系爭工程之缺失。
二、兩造於八十五年五月十三日就系爭工程簽訂合約後，期間因系爭工程有新增及變更設計之必要，乃於八十六年十月四日辦理「本縣軍人忠靈祠駁坎災修改善工程變更設計及新增項目」議價完成，因此本件工程之變更業經上訴人同意，是故上訴人所施作之TYPE-1排水溝洩水管，TYPE-2U型排水溝與變更設計後合約設計圖不符，且未將一道磚造拆除，皆已構成違約，上訴人於未盡合約義務後，竟辯稱此等工程變更未經其同意，毫無根據。
三、就舊儲水槽拆除問題，上訴人於八十七年一月十九日曾以律師函通知被上訴人稱：「．．．舊儲水槽未拆除，本公司刻日即予改善．．．」，惟迄今已逾三年仍未拆除，可見上訴人就此部份工程經多次傕告改善仍未改善，亦屬違約。
四、上訴人主張本件工程依民法第四百九十四條但書規定不得解約云云，除與系爭工程合約第十七條、廿條明顯相悖外，依學者見解，對於不為給付之性質，學說上固有上述爭執，惟其法律效果通說，皆認為債權人得於債務人拒絕給付時，不經催告，逕行解除契約，並請求不履行之損害賠償。準此，上訴人行為已該當債務人不為給付之債務不履行，被上訴人為解除契約，自屬有據。
五、上訴人對本件系爭工程是否得為解除契約固有爭執，然依上訴人所呈相關學者及實務持反對見解，主要理由乃以工作為建築物或其他土地上之工作，如許定作人解除契約，則須拆除其工作，不獨承攬人受重大之損失，自一般經濟言之亦甚有損害，惟於系爭工程被上訴人，雖為解除契約之意思表示，但並無要求上訴人拆除重建，並不影響公益，其性質實係與終止契約同。且依兩造所訂合約第十七條、廿條約定，被上訴人得沒收未領工程款及履約保證金。
六、系爭工程因上訴人未依約施工，此等瑕疪改善，依設計監造單位克力工程顧問公司計算結果，工程費為七十二萬六千五百十元，依法被上訴人當得以此減少價金，此外，系爭工程上訴人本應於八十六年十二月二十二日再驗後十四日內，即八十七年元月五日，就再驗不合格部份改善完成，惟屆期上訴人仍未改善，因此應從八十七年元月六日起計算逾期罰款，依合約第二十條約定，每逾一天須扣除決算總價千分之壹罰款六千三百二十七元，計算至八十九年四月廿五日開庭共計八百四十天，計得扣款五百三十一萬四千九百八十元，顯已逾上訴人尚未領取之工程款，故即便依法被上訴人不得解除本件合約，惟被上訴人減少價金及請求損害賠償之結果，上訴人亦無任何款項可領取。
理由
壹、程序方面：本件上訴人旭盛營造有限公司之法定代理人原為 魏錫雄 ，已於九十年七月三日變更為林清水，有該公司公司執照及營利事業登記證影本資料可按（見本院卷第一三○頁、第一三一頁），茲據林清水聲明承受訴訟，核無不合，合先陳明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張承攬被上訴人「宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修改善工程」，約定報酬六百三十萬元，依合約規定，每期工程完成，被上訴人應給付伊該期工程百分之九十五之報酬，各期工程均保留百分之五之報酬，待工程完工經驗收完成後付清上開工程經三次估驗，被上訴人僅給付四百四十五萬四千六百零四元，尚有餘款一百八十四萬五千三百九十六元未為給付，被上訴人並以系爭工程經變更設計後，伊未按變更後之圖說施工，工程驗收缺失未改善為由，主張解除契約而拒不給付上開餘款。另伊以四紙定期存單繳付被上訴人七十萬元之履約保證金，被上訴人僅退還第一、二期，分別為十萬五千元及十四萬元，尚有二紙定期存單，計四十五萬五千元未退還，茲因伊已完成工程，被上訴人自應將上開欠款與定期存單並予返還，為此請求判決被上訴人應給付伊一佰八十四萬五仟三佰九十六元正，並自起訴狀送達至原審法院之日起至清償日止，按年息百分之五計算加付利息。被上訴人並應將彰化商業銀行存款單號碼五三六一一○，金額十七萬五千元整及彰化商業銀行存單號碼五三六一一一，金額二十八萬元整之定期存單返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：上訴人所得請求之工程報酬按實作工程數量結算，非以合約所訂總價為基準，而系爭工程經實際計算數量，上訴人施作數量與總數量尚有差距，應減少差額二十四萬八千二百四十三元。又上訴人施作工程具有瑕疵，經伊限期命其改善迄未改善，伊已依合約第十七條、第二十條規定，解除合約及沒收履約保證金，退而言之，縱不得解除契約，上訴人因遲延完工，伊按日以總價千分之一計算罰款與欠負上訴人之工程款相抵銷，上訴人亦無工程款可得請求等語置辯。
三、經查，本件上訴人主張承攬被上訴人「宜蘭軍人忠靈祠駁坎災修改善工程」，依合約規定，每期工程完成，被上訴人給付上訴人該期工程百分之九十五之報酬，各期工程均保留百分之五之報酬，待工程完工經被上訴人驗收完成後付清。經三次估驗請款，上訴人計領得四百四十五萬四千六百零四元。又上訴人交付四紙定期存單共七十萬元予被上訴人作為履約保證金，被上訴人僅退還第一、二期之保證金，分別為十萬五千元及十四萬元，尚有二紙定期存單，計四十五萬五千元未退還之事實，為被上訴人所不爭執，並有工程合約、收據影本等為證（見原審卷第七頁、第二十五頁），足堪信為真實。
四、查本件首應審究者為系爭工程承攬約定報酬總價為何？就此，被上訴人主張系爭工程依兩造所訂立之工程合約第三條規定是採實做工程數量結算，而經實際計算數量，被上訴人施作數量與總數量有所差距，上訴人不能依原約定總價款六百三十萬元請求，應扣除結算差額二十四萬八千二百四十三元等語。上訴人則否認之。經查，兩造訂立之系爭工程合約第三條約定「合約總價：合約總價新台幣六百三十萬元整，詳細表附後，工程結算總價按照甲方核定實做工程數量結算。」，原以鉛字印妥之「合約總價」則劃線刪除之，由其合約文義推繹，應認兩造所約定之合約總價六百三十萬元，僅係預估之概略數額，實際之金額仍應按實做工程數量核實結算。而被上訴人主張經實際計算上訴人施作數量，應減少金額為二十四萬八千二百四十三元，業據被上訴人提出宜蘭縣政府營繕工程結算明細表及宜蘭縣政府工程數量計算表影本各四件為證，則依上開條款約定，上訴人就系爭工程合約實際所得請求金額應扣除前開結算減少之金額，應堪予認定。
五、次查上訴人主張伊已依被上訴人原先製作之圖說施作完工，被上訴人依約即應給付工程款尾款，被上訴人嗣後片面變更設計，惟未依工程合約第十三條第二款之約定，以書面通知上訴人，上訴人應無依變更後之圖樣施工之義務，被上訴人卻主張上訴人應依變更設計圖作為驗收標準，並以上訴人未依約施作而解除契約，自屬無據等語。經查兩造所訂定之合約第十三條明定：「(一)甲方認為工程有變更之必要時，應以書面通知乙方照辦。數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙方會商合理單價，如屬一定金額以上工程時，並由甲方陳報其上級及審計機關核准後施行。工程期限，則由甲方視實際情形予以延長或縮短。(二)倘因甲方變更計畫，須廢棄乙方已做工程或已到場之合格材料時甲方核定驗收後參照本合約所訂原價計給之。」由上開約定之內容觀之，被上訴人如認工程有變更之必要，非不得隨時變更之，雖上訴人主張依合約之規定，被上訴人變更工程設計應以書面通知上訴人，伊既未接獲書面通知即無庸照變更後之圖說施工云云，被上訴人則抗辯伊雖未以書面通知上訴人，但已以口頭告知上訴人，而上訴人實際上已依變更後之圖說施作，僅部分工程仍有瑕疵，應認上訴人已同意按變更後之設計施作云云，經查兩造間關於工程有變更應以書面通知上訴人之約定，僅屬訓示之約定，如被上訴人以口頭通知變更設計之指示，已獲上訴人同意，雙方均應受拘束，不以書面為之為必要。經查，本件工程之檔土牆興建位置已依八十六年七月五日會勘紀錄，調整內移一至一點五公尺，乃符合變更後平面圖，而與原設計圖（變更設計２／７圖說）有異。而原設計圖僅有新建Ｕ型溝，變更後則區分TYPE-1未加蓋及TYPE-2加蓋Ｕ型溝，目前現場施設位置則符合變更後之圖說（變更設計２／７圖說）。而原設計圖Ｕ型溝（即變更後之TYPE1U型溝），其施作位置原為距檔土牆一公尺，但現場施作已依變更後圖說（變更設計２／７圖說），而施作於擋土牆旁邊。至於變更後之TYPE2U型溝，在原設計圖為無溝蓋，惟現場已依變更後之圖說（變更設計４／７圖說），而施作有溝蓋之Ｕ型溝之事實，為兩造所不爭執。而臺灣省建築師公會宜蘭辦事處就系爭所為鑑定，其鑑定報告中分析結果亦載明「TYPE1排水溝施工位置與N圖相符；就TYPE2施工位置Ｎ圖相符，而施工構造尺寸與Ｏ圖新建U型溝不相符；Ｎ圖有規定0.5B磚牆復舊於配置圖上，並有磚牆圍牆復舊詳圖，完工現況明顯有二道圍牆」等語。另證人 陳文隆 、 陳中山 亦於原審庭訊分別證稱：「Ｎ圖有經電話溝通及在監工時有作改變．．．當時都是與陳中山及一名股東指示」、「因當時會勘後，有作一草圖及口頭指示施作，即與變更後的N圖是一樣的，但草圖與原設計圖是不一樣的。八十六年七月五日會勘之後，不久，我們就依協商的大原則畫出草圖給施工單位施作，．．．變更書裡就TYPE1、TYPE2擋土牆部分也是變更內容」等語。足見上訴人於八十六年十一日六日完工前，確已同意按變更後設計圖說施工，應堪認定。至於變更後設計圖正式提出時間，在完工日期之後，旨在補行政手續，並無妨於兩造間所為系爭工程應以變更後之設計圖為準之合意。
六、上訴人另主張伊已依原先之設計圖說施作，並報經被上訴人驗收，不合格之項目已逐一加以改善，被上訴人以伊未按變更後之圖說施工，工程驗收缺失未改善為由，主張解除契約，拒不給付伊承攬報酬，洵非有理云云。按系爭工程業經被上訴人變更設計圖，並獲得上訴人之同意，已如前述，則本件工程有無瑕疵自應以變更之設計圖為準據。經查，系爭工程於八十六年十二月一日由被上訴人會同設計監造單位及上訴人辦理初驗發現十一項缺失，其中第十、第十一項即認為被上訴人就Type1排水溝、洩水管及Type2U型溝之施工與規定不合，此一驗收報告並經上訴人工地主任陳文隆簽名，有工程初驗紀錄（報告）影本一件附卷可佐。而系爭工程經臺灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，其鑑定結論乃為「（一）現場施工之Type1排水溝洩水管與合約設計圖不符；（二）現場施工之Type2U型溝與合約圖不符；（三）基地0.5B磚造圍牆應只有一道；（四）宜蘭縣政府代表認定下層民宅旁之蓄水池應非相鄰擋土牆結構的一部分，應足採信」，此有該鑑定報告附卷可稽。足見被上訴人抗辯系爭工程並未完工，經驗收後通知上訴人改善，仍有部分工程存有瑕疵未獲改善一節，尚堪採信。
七、按兩造所訂工程合約第十七條規定：「工程完成，乙方應填具竣工報告，報請甲方初驗，經初驗合格後：：如有與設計圖或說明書不符之處，應在甲方指定期限內由乙方修補完成，倘有逾期依照本合約第二十條辦理之。」第二十條復規定：「可歸責於乙方之事由未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除決算總價千分之一罰款；逾十五日解約並沒收履約保證金。此項違約金甲方得在乙方未領工程款及保證保證金內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之。」，已明定被上訴人就系爭工程合約有片面之解約權。上訴人雖主張民法第四百九十四條第一項但書之規定為強制規定，故承攬之工程有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約，此觀之該項但書之立法意旨，明白指出：「但瑕疵甚微，或所承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，許請求減少報酬，不許解除契約，所以重公益也」即明，而實務上向來一致遵循此項不解除契約之立法本旨，且日本學者一致認定上揭但書之規定為強制規定，故被上訴人依法不得解除契約云云。惟按民法係屬私法領域之規範，除非係涉強行規定外，本於私法自治法理，當事人自得自由約定排除之。上開民法排除定作人解除契約權適用之規定，雖涉社會經濟公益面問題，但其基本上所涉及之利益，仍係以當事人間私人利益為主要，如兩造地位並無不相當，而於自由意思與充分明白契約約定之情況下，約定定作人得於一定條件下主張解除契約，法無禁止之必要。況兩造所訂工程合約第廿條原屬制式條文，原無解約之條文，嗣於訂約時特別增添得解約之文句，且經上訴人法定代理人蓋章同意，益徵此解約條款是經雙方同意確認，此約定自屬合法有效。故被上訴人本於合約之約定而解除本件工程契約，應屬正當，上訴人主張前開約定違反強行規定而無效云云，應不足採。
八、經查上訴人於八十六年十一月六日以八六旭營字第一六八號函報請完工，被上訴人旋即於八十六年十二月一日會同設計監造單位及上訴人辦理初驗發現有十一項缺失，乃要求上訴人應於十四日內改善完成，擇期辦理初驗缺點之再驗，上訴人則於八十六年十二月十一日以八六旭營字第一七七號函通知被上訴人有關初驗第
十、十一項內容異議部份及其他缺失業已改善完成案。雙方復於八十六年十二月廿二日再會同監造單位辦理再驗。被上訴人另於八十六年十二月卅日以八六府兵勤字第一五五四三三號函送上訴人再驗紀錄，請上訴人應依合約約定立即改善初驗之缺點，並請第一順位連帶保證廠商依合約書第七條第五款約定進場辦理改善。詎上訴人仍未能於期限內改善，被上訴人乃於八十七年一月十四日以八七府兵勤字第００六二三二號函通知上訴人，「因初驗之缺點仍有大部分未加改善，除應辦理逾期罰款外，且迄今已逾期十五日，應辦理解約並沒收履約保證金」，已據被上訴人提出宜蘭縣政府函三件及初驗與再驗紀錄等為證，依此，兩造間之合約已合法解除，從而，上訴人根據工程合約書請求被上訴人應給付工程款一百八十四萬五千三百九十六元及履約保證金即彰化商業銀行存單號碼五三六一一０，金額十七萬五千元及彰化商業銀行存單號碼五三六一一一，金額二十八萬元，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月七日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。