裁判字號：智慧財產法院109年刑智上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第15號上訴人 謝自龍 即被告上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度智訴字第1號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17987號、108年度偵字第1923號、108年度偵字第10649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「未扣案犯罪所得新臺幣柒拾參萬肆仟陸佰元沒收」部分撤銷。
未扣案之如附表所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
謝自龍緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告謝自龍以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年。認事用法及量刑均無不當，應予維持，然原審未及審酌被告於上訴後再與其餘被害人達成和解並支付和解金，因此除了原判決關於沒收未扣案犯罪所得新臺幣（下同)734,600部分及原判決附表二之記載外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告為初犯，且於警詢、偵查中均坦承犯行，並積極向被害人尋求和解，被告經過此次偵審教訓，已知警惕，無再犯之虞。被告之行為非集團犯罪，於本案詐欺所得金額非鉅，犯罪情節輕微，請求本院依刑法第59條規定減輕量刑，並請求宣告緩刑云云。
三、駁回上訴部分：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於其理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自難指原審量刑有何不當或違法。
㈡再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。被告雖謂其行為非集團犯罪，犯罪情節輕微，應依刑法第59條減輕其刑云云，然被告利用網際網路販賣仿冒商標商品，並佯稱所賣商品均為真品，致50多位買家陷於錯誤而購買，被告在短期內詐欺多人，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，客觀上並無何等足以引起一般同情之情狀而應予憫恕之情，自無刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈢扣案如原審判決附表三編號1至20所示之物，均為侵害商標
權之物品，應依商標法第98條規定宣告沒收。扣案如原審判決附表三編號21至29所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第279頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案之5,100元，業經被告供承為其犯罪所得（見原審卷第279頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收。被告雖辯稱：扣案之4支手機僅有1支供犯罪之用，故應僅能沒收1支云云，然查，被告於原審已供承扣案4支手機為其本案犯罪所用之物（見原審卷第279頁），再依被告寄送仿冒商標商品時留存之寄件人連絡電話（見保安警察第二總隊保二刑三字第1070067083號卷第124至147頁）可知，被告所使用之手機號碼並非僅有一個，另依被害人○○○警詢筆錄（見保安警察第二總隊保二刑三字第1070068727號卷四第158頁）可知，被告於販賣仿冒商標商品時曾提供買家數個連絡電話，故被告辯稱僅有1支手機供犯罪所用云云，顯係事後卸責之詞，並不足採，自應認扣案4支手機均為供犯罪所用之物而應予以沒收。是原審就上開沒收部分均無違誤。
㈣被告提起上訴，主張原審量刑過重、本案應依刑法第59條減
輕其刑，及扣案手機應只能沒收1支云云，難認有據，業經本院論駁如上。此外，上訴意旨未另指摘原判決之認事用法究竟有何違法不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：㈠按刑法關於沒收之規定，業於民國104年12月30日修正公布
，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第
455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收有違誤部分撤銷。
㈡再按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還
被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第53
1號判決意旨參照)。此外，犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院
104年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈢查被告於原審判決後，亦持續與被害人達成和解，並給付賠
償金，此有和解書及公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷一第
79、81、345至357頁、本院卷一第275至277頁、第447至504頁、卷二第75頁），已給付和解金部分應認犯罪所得已實際發還被害人，毋庸宣告沒收，則扣除已返還給被害人之金額後，本件被告犯罪所得應為574,600元，再扣除已扣案之犯罪所得5,100元，則本件應沒收之未扣案犯罪所得為569,500元（詳本件判決附表所示），原審未及審酌此部分之事由，就此部分未扣案犯罪所得諭知沒收734,600元，尚有未洽，雖被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分沒收予以撤銷改判如主文第2項所示，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
五、緩刑部分：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一第27頁、卷二第5至7頁），本院審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，竟透過網際網路販賣仿冒商標商品，致多人受騙，且嚴重欠缺尊重他人智慧財產權概念，造成商標權人蒙受損害，所為固有不該，但被告正值開創前途之人生重要階段，第一次偶犯刑章，犯後自始自終均坦承犯行，自偵審至法院審理階段均詳實交代犯罪經過，態度良好，又其雖無法與商標權人達成和解，但已積極尋求買受仿冒商標商品之被害人原諒，並與大部分被害人達成和解且給付相當和解金，諒已衡量己身經濟狀況盡力彌補本件犯罪所生之損害，表現相當之悔意，堪認其本性非甚為惡劣，歷此偵審程序及刑之宣告教訓，信應足知警惕而不致再犯，本院審慎考量上情，因認本案對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新。惟為使被告培養健全之人生態度，強化自我克制、自我管理能力，徹底防止將來再犯之可能性，且提供被告回饋社會之機會，爰併依刑法第74條第2項第
5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供10
0小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期能予被告自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。末按「受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：……四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者」，刑法第75條之1第1項第4款定有明文。準此，倘被告違反上揭應提供100小時義務勞務之負擔，情節重大，依上開規定自得撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官陳忠行法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月5日
書記官邱于婷附錄本案論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。