裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第439號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第439號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許家榮上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第917號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第4368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許家榮意圖為自己不法之所有，分別㈠於民國102年10月4日晚間11時34分許至翌（5）日凌晨0時26分許，前往址設桃園市○○區○○路○○○號「松風日本料理店」，由店旁之停車場繞至該店之後方廚房內，徒手扳開廚房內冰箱門之卡榫並開啟冰箱門，竊取置於冰箱內之食材1批（內含鰻魚、青魚、草蝦、明蝦、軟殼蝦、檸檬雞翅、紅蟳、白甘下包、三點蟹、九孔等約值新臺幣【下同】2萬元），得手後逃離現場。㈡復於同年11月13日凌晨5時14分許至39分許，再度前往上址「松風日本料理店」之廚房內，持客觀上足供兇器使用之外型貌似螺絲起子之工具撬開廚房冰箱門之卡榫並將冰箱門卸下，竊取置於該冰箱內之食材1批（價值約1萬元），得手後隨即逃逸。嗣經該店股東 盧世閎 及 粘志羽 分別於同年10月5日上午9時30分許及同年11月13日上午9時30分許，開店營業時發覺遭竊，調閱監視器畫面後報警處理，始悉上情。
二、案經盧世閎及粘志羽訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別有明文規定。查證人盧世閎及粘志羽於偵查中檢察官訊問時之證述，係以證人身分依法具結後，始為陳述，查無證據證明有顯不可信之情形，是其偵查中之證述自得作為證據。
二、次按，本判決所引用其餘證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一之㈠部分：㈠訊據被告許家榮坦承於102年10月4日晚間11時34分許，前往
址設桃園市○○區○○路○○○號「松風日本料理店」，竊取該店置於冰箱內之食材1批（內含鰻魚、青魚、草蝦、明蝦、軟殼蝦、檸檬雞翅、紅蟳、白甘下包、三點蟹、九孔等），核與證人即松風日本料理店之股東盧世閎及粘志羽於偵查中及原審審理中證述情節（見偵卷第41至44頁，原審卷第234至239頁）相符；此外，原審於104年2月13日勘驗現場監視器錄影畫面顯示，於事實欄一之㈠所示之時、地，竊嫌身著條紋短袖上衣及長褲，右腳行動略顯不便，自大興路走至「松風日本料理店」旁之停車場，並持手電筒走進「松風日本料理店」廚房內，以手電筒搜索冰箱內之食材並將食材放置於塑膠袋中，過程中曾徒手用力拉扯六扇冰箱門之左上冰箱門許久後，終將該左上冰箱門開啟，往冰箱內翻找物品，期間數度向門口張望，得手後遂將食材肩背自廚房走出行經停車場往大興路方向走去（詳見原審卷第73至93頁）。是被告於102年10月4日晚間11時34分許至翌（5）日凌晨0時26分許，於前開地址之「松風日本料理店」竊取事實欄一之㈠所載之物之事實，堪以認定。
㈡至證人粘志羽於原審審理雖證稱：10月4日那次竊賊有使用
鐵撬，監視器錄到竊嫌硬扳冰箱門上之鐵片，用鐵撬把旁邊卡榫撬開，門鎖旁邊的卡榫都歪掉，第一次遭竊時，發現冰箱裡面有一支鐵撬跟鐵夾子等語。然經原審勘驗102年10月4日該次現場監視器錄影光碟畫面，僅見竊賊於案發現場徒手將冰箱門扳開，再持長型夾子往冰箱內搜尋財物，未能自錄影畫面中清楚看見被告有持鐵撬行竊之動作，有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐，詳前所述，且該次勘驗內容亦經告訴人粘志羽於勘驗當時表示沒有意見（見原審易字卷第74至75頁、第113至115頁）；而證人粘志羽係因於遭竊之冰箱內發現有鐵撬及長夾子，而認定被告有拿鐵撬行竊，然此部份除證人粘志羽之單一指訴外，並無任何補強證據以證其實；此外，遍覽卷內各項證據，亦無法證明被告於該次行竊中確持鐵撬為之，在未能排除其他可能性之外，基於罪疑惟輕原則，此部份無法遽為不利於被告之認定，併此敘明。
二、事實欄一之㈡部分：訊據被告許家榮矢口否認該次犯行，辯稱：該次係 陳健鴻 偷竊，伊僅負責把東西載走，監視器翻拍畫面中身著雨衣之人非伊云云。
㈠址設桃園市○○區○○路○○○號「松風日本料理店」之廚房
冰箱內如事實欄一之㈡所示之食材1批，於事實欄一之㈡所示之時間遭竊嫌以如事實欄一、㈡所示之方式竊取乙情，業據證人即松風日本料理店之股東盧世閎、粘志羽於偵查中及原審審理中證述明確（見偵卷第41至44頁及第56頁，原審易字卷第234至239頁）；又依現場監視器錄影畫面內容可知，於事實欄一之㈡所示之時、地，竊嫌先於松風日本料理店」門口前穿著雨衣，邊吸食香菸邊行經該店門口，行進間可見其右腳行動不便，且於進入該址廚房後，逕自前往六門冰箱門前，彎腰往冰箱側邊觀看，自其褲子口袋掏出貌似螺絲起子之工具，雙手持該工具往冰箱門板之左下側邊緣用力扳開並持該工具試圖撬開冰箱門，輔以雙手扶助冰箱門下方向外扳動，再以該貌似螺絲起子之工具試圖撬開右上冰箱門板後，成功卸下右上冰箱門板，再將該工具收回褲子口袋內之方式為之，並於得手後，將竊得之食材肩負在背上自廚房走出行經停車場往大興路方向前進，此有原審104年2月13日及4月7日之勘驗筆錄、監視器錄影畫面翻拍照片及現場監視器光碟在卷可參（見原審易字卷第73頁反面至102頁、第113頁至120頁及偵卷之光碟存放袋），足證上開證人所述內容確屬有據；被告當庭觀看現場監視器錄影畫面後並對上開及卷內之勘驗筆錄內容均表示沒有意見及我剛剛看到的工具有像螺絲起子等語（見原審易字卷第117頁）。綜上，「松風日本料理店」於102年11月13日凌晨5時14分許至39分許，遭人持客觀上足供兇器使用之外型貌似螺絲起子之工具撬開該廚房冰箱門之卡榫並將冰箱門卸下後，竊取該店置於該冰箱內之食材1批之事實，至堪認定。
㈡被告許家榮以前詞置辯，則本件應審究者厥為：於102年11
月13日凌晨5時14分許至39分許，在「松風日本料理店」，身著雨衣持貌似螺絲起子之工具竊取置於冰箱內食材1批之人是否為被告，茲析述如次：
⒈被告於原審已自承卷附監視器錄影畫面翻拍照片2張（見偵
卷第22頁）所示於102年11月13日凌晨5時許，出現在松風日本料理店門口穿著雨衣之成年男子為其本人（見原審卷第22頁反面至第23頁）；該翻拍照片顯示該名成年男子於事實欄一之㈡所示即102年11月13日當日凌晨5時11分許穿著雨衣及深色拖鞋行經「松風日本料理店」門口前，核與原審勘驗該址於事實欄一之㈡當日之現場監視器錄影畫面均屬一致，此有原審104年4月7日勘驗筆錄、現場監視器錄影畫面翻拍照片及現場監視器錄影光碟各1份可佐（見原審卷第93頁、第115頁反面，偵卷光碟存放袋）；況經對照卷附翻拍照片所示該次於案發現場行竊之成年男子所穿著之雨衣及拖鞋款式（見原審易字卷第94至95頁），均與被告上開所自承為其本人之照片中穿著相同（見偵卷第22頁），再經原審於審理中當庭勘驗被告於原審走廊行走之畫面，亦可認定被告有右腳行動略微不便之情（見原審104年12月8日審理筆錄，原審易字卷第243頁反面），其行走之方式與現場監視器錄影畫面所示行竊者之行走方式相同，均有右腳行動不便之情形；另被告確因交通事故而領有下肢肢體中度障礙之身心障礙手冊，此有卷附之桃園市政府社會局104年4月23日桃社障字第0000000000號函暨桃園市身心障礙者個案資料表（見原審易字卷第128至129頁）可佐，對此，被告亦陳稱係因車禍而導致運動神經受損所致（見原審易字卷第246頁）。綜上，足認於102年11月13日凌晨5時14分許至39分許，在「松風日本料理店」，身著雨衣持貌似螺絲起子之工具竊取置於該冰箱內食材1批之人，即為被告許家榮，堪以認定。被告所辯：該次為陳健鴻所為及監視器畫面身著雨衣非伊本人云云，均無足採。
⒉案發現場監視器錄影光碟畫面及被告於偵查及原審審理時之
錄影光碟畫面經內政部警政署刑事警察局進行影像鑑定，該局認因經擷取送鑑光碟中待鑑影像，以AdobePhotoshop軟體處理結果，因影像欠清晰而無法鑑定等情，有該局104年5月20日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見原審易字卷第130頁至133頁）；惟此係囿於現今圖像軟體技術所限，並不足為有利被告之認定，併予指明。
三、綜上，被告許家榮上開二次竊盜犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險即無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。準此，自現場監視器畫面可知，被告確有於事實欄一之㈡所示之案發現場自口袋處掏出貌似螺絲起子之工具1把，持之破壞冰箱門而竊取冰箱內之食材1批，縱雖無確據證明該工具為被告自何處所拿及是否為被告所有，然該工具既可用以撬開冰箱門上之鐵製卡榫，顯係質地堅硬之金屬物品，足以刺擊人身，客觀上有使人受傷害之危險性，參諸上揭說明，仍無礙其於行竊之際，有攜帶兇器之事實認定，故事實欄一之㈡部分，自當構成刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件。是核被告於事實欄一之㈠所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；於事實欄一之㈡所為，則係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。至起訴意旨認被告於事實欄一之㈡部分，構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌，尚有未洽，惟此部份業經公訴檢察官於原審104年4月7日行準備程序中當庭更正為攜帶兇器之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條，而由本院逕為更正即可。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、又被告前因竊盜、詐欺案件，分別經本院以99年上易字第1357號判處有期徒刑6月，及臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第3135號判決判處有期徒刑3月，復經該院以100年聲字第1033號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於100年11月13日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、本院維持原判決之理由：原審同前認定，以被告許家榮犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜紀錄，且尚有攜帶兇器竊盜之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，仍不知悔改，又正值壯年，竟不思戮力工作，以正常管道獲取財物，竟貪圖小利，即動手行竊，影響社會治安及對他人財物造成損害，且其2次行竊之時間僅間隔1個月左右，不僅使被害人蒙受財物上之損失，且欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，所為非是，且其犯後仍飾詞狡辯，亦未就所竊得之物與被害人和解，兼衡被告自述教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為貧寒、任職廚師等一切情狀，分別量處有期徒刑5月及7月，並就事實欄一之㈠諭知有期徒刑5月部分諭知易科罰金之折算標準。並說明：本件被告所用以本件加重竊盜犯行使用之疑似螺絲起子之工具1把並未扣案，且遍覽卷內資料尚無確據認係被告所有及尚屬存在，爰不予宣告沒收，併此敘明。經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。
伍、上訴理由之審酌：
一、檢察官上訴部分（僅對事實欄一之㈡部分上訴）：㈠檢察官上訴理由略以：被告於警詢時自稱家境「貧寒」，顯
然係慣竊為博取法院、檢、警、被害人同情之舉措，原審就事實欄一之㈡部分，僅量處有期徒刑7月顯屬過輕等語。
㈡經查：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。
⒉本件事實欄一之㈡部分，被告雖持外型貌似螺絲起子之工具
行竊（加重竊盜罪），惟被告該次所竊食材1批，僅值約1萬元，量處有期徒刑7月，與事實欄一之㈠部分相較，該次被告所竊食材1批（普通竊盜罪），價值約2萬元，量處有期徒刑5月，二者相較，並無輕重失衡之處；況檢察官所述：被告於警詢時自稱家境「貧寒」，顯然係慣竊為博取法院、檢、警、被害人同情之舉措，並無普通竊盜及加重竊盜之別。是本件原審以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜紀錄，不思戮力工作，動手行竊，影響社會治安及對他人財物造成損害，所為非是，犯後仍飾詞狡辯，亦未就所竊得之物與被害人和解，兼衡被告自述教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為貧寒、任職廚師等一切情狀，就事實欄一之㈡部分，量處有期徒刑7月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。是以，檢察官上訴意旨指摘原審就事實欄一之㈡部分，量刑有違罪刑相當原則，尚屬無據。
二、被告上訴部分（對事實欄一之㈠及㈡部分均上訴）：㈠被告上訴理由略以：對事實欄一之㈡部分，被告否認犯行，
原審僅依像貌相似認定，尚乏依據；對事實欄一之㈠部分，被告於102年10月4日至桃市○○路「松風日本料理」，被告係帶日常車上的手電筒，並非貌似螺絲起子行竊；另被告身患肢障，原審定刑過重云云。
㈡經查：
⒈就事實欄一之㈡部分，被告否認犯罪，仍執前詞，反覆爭執
，並對原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當。惟查，本件事實欄一之㈡部分，原判決已詳予調查，並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴意旨徒憑己見，再事爭執，所辯如上所述，均不足採。
⒉就事實欄一之㈠部分，原審並無認定被告攜帶螺絲起子行竊，被告上訴所稱，尚有誤會。
⒊本件原審分別量處被告有期徒刑5月及7月，既未逾越法定刑
度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。是以，被告上訴意旨指摘原審量刑有違罪刑相當原則，亦屬無據。
三、綜上，本件檢察官及被告提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國105年6月1日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國105年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前二項之未遂犯罰之。