裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第766號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李美來選任辯護人趙元昊律師
洪若純 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第321號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第1434號、104年度偵字第5902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李美來持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分暨定應執行刑部分均撤銷。
李美來持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月，扣案如附表貳編號一之物沒收銷燬之，附表貳編號二之物沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表貳編號一之物沒收銷燬之，附表貳編號二之物沒收。
事實
一、李美來明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號之手機（內含SIM卡1枚）作為與蘇 昱愷 聯繫毒品交易之工具，先後於附表壹編號一、二所示交易時及地點，以各該附表編號所示交易方式，販賣第三級毒品愷他命予 蘇昱愷 （毒品數量及販賣得金額詳如附表所示）。
二、李美來明知如附表貳編號一至八所示3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，附表貳編號一至四、九至十四所示三氟甲苯（TFMPP）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，為同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，其純質淨重20公克以上，依法均不得持有，竟於民國103年8月間某日，以新臺幣（下同）90,000元之代價，向自稱「偉成」之成年男子（真實姓名年籍不詳），同時購入如附表貳所示含第二級、第三級毒品成分之等持有之。嗣經警對其實施通訊監察後，先後於103年12月23日23時20分許、同日50分許，前往李美來位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之4租屋處及新北市○○區○○路0段000號2樓住處，經徵得李美來同意後實施搜索，當場扣得如附表貳所示之物並查悉上情。
三、案經海巡署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊、桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；同法第159之1第1、2項及第159條之3第3款分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，是就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以判斷。至於證人於偵查中所為之審判外陳述，如經聲請到庭詰問對質，固應依法傳喚到庭具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，並為合法調查程序，始得作為認定犯罪事實之判斷依據，然該被告以外之人於審判中倘有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到等客觀上不能受詰問之情形時，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3，仍應認有證據能力而得為證據，如此解釋，刑事訴訟法關於共同被告於檢察官與司法警察前陳述之證據能力規定，理論方能一致。
二、本案下列所引用被告李美來之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，並與事實相符。證人蘇昱愷雖於本院審理中經傳訊而未到庭，然經調閱其入出境資料顯示其在本案審理期日（105年5月18日）前之同年月3日已經出境，有入出境資訊連結作業資料可憑（見本院卷第151頁），並據其母來電陳稱蘇昱愷於105年5月初出國留學打工，歸期未定，無法到庭等情在卷（見本院卷第145頁），此外，亦無其他地址可供傳喚，是有滯留國外無法傳喚之情形甚明。再證人蘇昱愷為與被告進行相關通聯接洽之人，其就彼等間之聯繫、交易暨對話中之暗語，經逐一提示監察譯文確認後進行陳述，警詢時經以犯罪嫌疑人身分，告知各項權利而為詢問並製作筆錄交其閱覽簽名，核該警詢筆錄製作原因及過程並無不能自由陳述、違法取證或其他瑕疵情事，具有可信之特別情況，而為證明被告犯罪事實存否所必要；再其偵查中所為證述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示其等有受違法訊問等不可信或其他不適當之情況發生，是經審酌其陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，且未能接受詰問等客觀情形，仍認有證據能力而得為證據。至於其他被告以外之人審判外陳述部分，均經本案當事人及辯護人表示同意作為證據使用，爰審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，亦屬適當，因認有證據能力。另關於監聽譯文部分，係經臺灣臺北地方法院檢察署以有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，向臺灣臺北地方法院聲請後，經法院核發通訊監察書後，由東部地區巡防局執行監察所得，有通訊監察書可憑，是屬合法監聽程序所取得，亦認有證據能力。其餘未經引用做為認定事實依據之證據部分，則不逐一論述其證據能力之認定。
貳、實體部分
一、訊據被告固供承門號0000000000號手機為其所有，並持用與蘇昱愷聯繫，且自白持有附表貳所示之第二、三級毒品等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級愷他命之犯行，辯稱：103年5月1日（附表壹編號一）是蘇昱愷要其送交大瓶辣椒醬，其亦確有交付；103年5月4日（附表壹編號二）是蘇昱愷的朋友去酒店喝酒，因不知該友人應付金錢，因此向蘇昱愷詢問要去收多少錢，經蘇昱愷表示新臺幣（以下同）4,000元，因而向其收取4,000元云云。其辯護人則以：被告與蘇昱愷之對話內容均與販賣毒品無關，無足作為被告販賣毒品犯行之佐據，況卷內復無自蘇昱愷處扣得毒品或採集其尿液驗得毒品陽性反應之相關證據，且證人蘇昱愷之證述多有瑕疵，尚無從做為認定被告犯罪之唯一證據云云。
二、販賣第三級毒品罪部分：㈠事實一之附表壹編號一部分：
⒈經查 蘇昱凱 自103年4月30日晚上8時35分開始以000000000
0號行動電話，多次致電被告，經被告表示自己在打麻將，直到103年5月1日始由被告致電蘇昱愷，要其下樓。其間彼等對話情形如下（見104年度偵字第5902號偵查卷，以下稱偵查卷㈡，第19頁。譯文就蘇昱愷部分誤載姓名為「 蘇逸凱 」，以下對話則以「蘇」代之，被告記載為「李」）：
⑴103年4月30日下午8時35分：
蘇：在哪？李：在打牌快打完了蘇：你打完來找我李：好，掰（BYE）⑵103年5月1日上午2時39分
蘇：你會很久嗎？李：應該還要打2將吧！蘇：啊你身上有嗎？李：怎麼啦？蘇：我可以直接去找你嗎？李：現在我在打麻將啦，你現在找我有什麼用！蘇：那你有助理嗎？李：沒有。
蘇：大富豪打喔？李：我現在在打，不要吵我。
蘇：跟VIVI姊他們嗎？李：VIVI？你要去找他們啊？蘇：沒有啊，沒事了，掰！⑶103年5月1日上午3時48分蘇：你打完打給我，我等你。
李：還有1將。
蘇：多久？1個小時喔？李：嗯啦，掰！⑷103年5月1日上午5時7分
李：北風北了啦！蘇：你直接帶大的一半給我喔李：嗯⑸103年5月1日上午5時38分
李：下來！據上足認證人蘇昱凱係自103年4月30日晚間開始聯絡被告，並等候至被告完成其所述牌局後，於103年5月1日上午5時38分，經被告攜帶蘇昱愷電話中所述之「大的一半」前往蘇昱愷所在處所樓下。
⒉訊之證人蘇昱愷於偵查程序中，經以證人身分具結後證稱
：0000000000號行動電話係其父親所申辦，並自101年交其使用；其所施用之愷他命係以行動電話或APP與被告聯繫，交易時一手交錢一手交貨，前述103年5月1日5時7分通話中所述「你直接帶大的一半給我喔」，就是要向被告購買愷他命之意，所謂「大的」代表愷他命，「一半」是指50公克，價錢約1萬多元多元，詳細金額不記得；同日5時38分被告致電要其「下來」，是被告已到蘇昱愷住處（臺北市○○○路○段○○巷○○號）樓下，當日由其下樓與被告進行毒品交易，並交付1萬元價金等語綦詳（見104年度偵字第1434號偵查卷，以下稱偵查卷㈡，第95至96頁），嗣經檢察官重覆告知偽證罪規定，並詢問其警詢、偵查程序中，是否受有不正取供之情形時，均堅稱證述屬實，且無不正取情事（見偵查卷㈡第96頁）。核其證述情節與警詢供述（詳同前卷第16、17頁）暨上述通聯內容相符，未見有何瑕疵。
⒊被告雖辯稱前開電話所述物品「大的」是指大瓶辣椒醬云
云。然此不惟與證人蘇昱愷之指證歧異，衡諸常情，該等物品既未涉及不法，自可在電話中明白表示，殆無干冒誤認可能，隱匿名稱不提之理。況以證人蘇昱愷前述積極聯絡之頻率與徹夜等候被告之客觀情事，更難信其目的係為一般調味食品所需。遑論蘇昱愷於對話過程中，亦向被告探詢「身上有嗎？」等語，足認其所述物品絕非具有相當體積、重量，不便攜帶之物，始有期待被告隨身攜帶可能，被告辯稱彼等聯絡交付之物品為大瓶辣椒醬云云，更與前開事證有違，顯難採信。
⒋被告辯護人雖以證人蘇昱愷就同日上午10時58分與被告另
次通話中所述，是否為另次已經完成之毒品交易前後指證不同；再其所述該等用語倘係購買愷他命之意，則蘇昱愷既於103年5月1日5時38分許方購買50公克之愷他命，豈有於同日10時58分6秒又打電話予被告稱「一樣拿一半給我，大的喔」之理；況其指證之交易地點「臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號」乃係設有警衛室之大樓出入口，被告並無在此進行毒品交，徒增風險之可能云云，主張其證述不實。惟核：
⑴前述103年5月1日上午10時58分之聯絡情形本案事實非
相同，是否足以推翻前開客觀事實所為認定，已非無疑。再就證人蘇昱愷之偵查中之證詞而言，其先供稱不記得該次之實際交易（交付毒品）日期（見偵查卷㈡第96頁）；嗣經提示警詢筆錄，質以警詢指稱當次並未完成交易等語後，復表明因為時間較久，記憶未如警詢時清晰，應以警詢時所述較為正確等語在卷（見偵查卷㈡第96頁）。是以證人蘇昱愷就同日上午10時58分與被告聯絡之結果，指述雖有部分出入，然以其業已證稱不確定交付時間在先，復表示警詢時之記憶較為清晰，應以先前所述當次未完成毒品交易一節較為正確在後，僅屬記憶程度之差別，難認有何重大瑕疵或意欲誣陷被告之情。又其警詢時間為103年12月26日，前開偵訊日期則在104年6月24日，有各該筆錄記載可憑，衡其時間差距近半年，亦非確無遺忘可能，因認其前開偵查所述，雖未經採為同日上午另次毒品交易之認定依據，然此亦不足以推翻前述⑵所示證詞之憑信性認定。
⑵購買毒品之動機、目的不一，亦無限量配給或始用完畢
始可再行購買之限制，是以蘇昱愷縱於同日重覆詢問，亦難據此排除毒品交易之可能。
⑶毒品交易事涉不法且刑責甚重，固多隱密為之；然所謂
隱密或欲避人耳目之方法眾多，非僅選擇秘巷或人煙稀少處為之一途。再以本案交易金額而言，其數量亦非重大，未達難以交付、藏放之程度。佐以被告通知蘇昱愷下樓進行交易之時間為上午5時38分，一般而言，亦非人潮川流之時，被告辯護人徒以前開時、地不具毒品交易可能云云，主張蘇昱愷之指證不實，亦不足採。
㈡事實一之附表壹編號二部分：
⒈蘇昱凱於103年5月4日上午7時4分另以前開門號之行動電
話致電被告，並於同日上午7時19分，由被告致電蘇昱愷，要其下樓。其間彼等對話情形如下（見偵查卷㈡第19頁；譯文就蘇昱愷部分誤載姓名為「蘇逸凱」，以下對話以「蘇」代之，被告則記載為「李」）：
⑴103年5月4日上午7時4分
蘇：你在忙嗎？李：我準備要洗澡。
蘇：可以來找我嗎？李：你要我先洗澡嗎？蘇：你先來再洗澡。
李：可是我搞不清楚你要給我多少錢耶。
蘇：4000塊啊。
李：喔！那我知道了。
蘇：欸…李：我知道蘇：喔⑵103年5月4日上午7時19分李：下來下來。
足認證人蘇昱凱於103年5月4日與被告為前述電話聯絡後，確於同日上午7時19分經被告回覆，並至其樓下與其接洽亦明。
⒉訊之證人蘇昱愷除證述前開電話確係其與被告之對話外，
亦指證前述4000元是指向被告購買愷他命之價金，其毒品重量約10公克，並於同日晚上7時19分通話後，於其當時住處樓下即臺北市○○○路○段○○巷○○號樓下拿取毒品，並當場交付價金而完成交易等情綦詳（詳偵查卷㈡第96頁），核其證述情節與警詢所述相符（詳同前卷第16、17頁），並與前揭通聯內容無違，嗣經檢察官重覆告知偽證罪規定，並詢問其警詢、偵查程序中，是否受有不正取供之情形時，亦堅稱證述屬實，且無不正取情事（見偵查卷㈡第96頁），未見有何瑕疵。
⒊被告就此部分雖辯稱當日係聯絡收取酒錢之事，並在結束
通話後，前往蘇昱愷惟處向其收取4000元，而非毒品交易；被告辯護人亦為被告辯稱，倘依證人蘇昱愷所述，其甫於103年5月1日以10000元之代價，向被告購買愷他命約50公克，則其換算價格約每公克200元；準此，應不至在同年月4日，向被告購買愷他命10公克時，價格高漲為4000元，即每公克400元之理云云。然此亦與證人蘇昱愷之指證歧異，且所謂收取酒錢一節，並未涉及不法，當可在電話中明白確認，又豈有無端隱諱之理。遑論前述103年5月4日上午7時4分之電話，係由蘇昱愷致電被告在先，且在被告向蘇昱愷詢問：「可是我搞不清楚你要給我多錢耶」之前，蘇昱愷除要求被告前往與之碰面外，全未提及有何代償友人酒錢之意，此與一般約定交付帳款之情形明顯有異；況被告既稱自己為酒店幹部，要向蘇昱愷收其友人喝酒的錢（見原院卷第25頁），顯就消費帳款知之甚明，更無反向蘇昱愷詢問：「可是我搞不清楚你要給我多少錢耶」之理。是認被告此部分所辯亦與事理有違，應認以證人蘇昱愷所述該等通話所指乃購毒暗語等情始為可採。又毒品本無固定、公告之價格，亦可能隨純度高低、貨源供給乃至於交易數量多寡而有不同。辯護人逕以附表壹編號一所示多量購買與附表壹編號二所示少量購買之總價換算結果，主張證人蘇昱愷前開指證悖於常理，亦有未洽。
㈢本案雖因查獲時間在後，致無蘇昱愷於本案前後之尿液檢驗
結果可參，然其前有毒品案件紀錄，此據其供明在卷；被告亦因另案持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，經判處罪刑在前，有本院被告前案紀錄表可憑。況核蘇昱愷向被告購買之次數並非單一，金額亦在數千元至一萬元，觀諸前開情節，當無誤認毒品之虞。遑論購買毒品之原因、目的眾多，本非僅供自己施用一節，辯護人逕以本案無自蘇昱愷處扣得之毒品或採集其尿液驗得毒品陽性反應等相關證據，主張不得據以證明被告犯行云云，亦不足採。
㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命亦可任意
分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時間或雙方關係之深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告與蘇昱愷間本無深交，此據證人蘇昱愷證稱其與被告僅係經由朋友介紹，認識約1多，2人並無深交等語在卷（詳偵查卷㈡第95頁），而被告為具通常智識之成年人，對於前開毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，殆無不知之理，苟非有利可圖，又豈有甘冒重罪刑責，特意與證人約定時、地而前往交付毒品之理，是被告前開販賣第三級毒品予證人蘇昱愷之行為，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。
㈤證人蘇昱愷就附表壹編號一之購買金額，雖證稱為1萬多元
，然本案既無其他證據足認該超過1萬元部分之具體數量，是基於罪疑唯輕之考量，仍認此部分販賣價格為1萬元，併此敘明。
三、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：㈠訊據被告就此部分持有事實業已供認在卷，並有如附表貳所
示之物扣案可資佐證，再該等毒品查獲地點之臺北市○○區○○○路○○○號3樓之4及新北市○○區○○路0段000號2樓，分別為被告承租、居住處所，亦與證人即與被告同住臺北市林森北之 許茵茹 、 陳彥廷 之指述相符（詳偵查卷㈡第29頁背面至30頁、第32頁背面至33頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各2份在卷可參（見偵查卷㈡第36至39、42至46、81頁及原審卷第13頁）。又等扣案物品經檢出如附表貳所示之第二、三級毒品成分，且其中第三級毒品愷他命之純質淨重合計逾20公克等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年1月20日慈大藥字第00
0000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可考（見偵查卷㈡第82至85頁），足認被告前開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告係為意圖販賣而持有附表貳所示第二、三
級毒品，而涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件附表貳所示扣案物品，雖經檢出含有第二、三級毒品成分已如前述，然此僅得為被告持有該等第二、三級毒品之事實，至其是否有為販賣而持有之意圖，仍須有積極之事證以為證明。本案遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品後，有何轉賣圖利之販賣意圖。參諸被告於103年5月至12月間之通訊監察譯文，雖有「飲料」、「咖啡」、「禮物」、「吞的」、「檸檬紅茶」等對話，而經製作通訊監察譯文之員警加註為購買毒品之暗語（見偵查卷㈡第13至27頁），惟並無任何旁證可資審認該等通聯內容確與販賣毒品有關，自難以此據為不利被告之認定。又被告為警查獲後於103年12月24日採尿送驗結果，固呈MDMA類、安非他命類、鴉片類及愷他類陰性反應，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104年1月9日、同年3月23日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見原審卷第
98、100、101頁），然此亦僅得證明被告於為警查獲前數天內並無施用前揭毒品情事，尚不足排除被告辯稱其因有意施用而購買之動機，進而據此認定被告必係基於販賣意圖而持有該等毒品。況行為人持有毒品之原因非僅一端，其有基於販賣營利之目的販入毒品而持有、亦可能基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。而毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，且施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，藉此取得較為便宜之交易價格，均非無可能，是以購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連。是被告雖遭查獲如附表貳所示之各式毒品，惟尚無從僅因該等數量非微，即謂被告主觀上必具有營利之意圖。另經員警於上揭時、地實施搜索時，雖併有扣得電子磅秤2個及夾鍊袋1包，惟此等物品乃係供被告施用毒品所用，業據被告於警詢供述甚明（見偵查卷㈡第10頁），參諸卷內復無證據足認此等物品係供被告販賣毒品所用，亦無從執以認定被告持有附表貳所示毒品時，主觀上有何販賣營利之意圖。
㈢檢察官雖另以被告於103年5月8日下午5時45分、6月19日上
午2時37分、7月15日下午1時9分及下午1時37分、103年9月19日上午4時22分、103年11月5日0時35分、11月5日下午2時41分及2時51分之通聯譯文（詳附表參即檢察官上訴書附表二），主張被告與各該通聯對象間已有暗語交易之默契，並達於販賣之著手行為，而應構成販賣第二、三級毒品理由罪。惟上訴意旨所指前開通聯之販賣著手行為，與本案起訴被告持有行為之構成要件已難認屬相符。況其中103年5月8日、6月19日、7月15日（附表參之檢察官上訴書附表二編號1至3部分）通聯時間均在被告取得附表貳所示毒品之前，與本案持有時間存在明顯差距，更難認與本案毒品之取得有關。另就103年9月19日及11月5日部分（附表參檢察官上訴書附表二之編號4至6部分），雖在被告取得本案毒品持有之後，然其對話內容中，除有詢問被告所在、要求被告前往之對話外，未見後續聯絡結果，甚至依103年11月5日之通聯譯文顯示，被告更表示「都沒有了」等語在卷。遑論各該通話對象不明，檢察官亦未就此指明可供調查之具體證據，自難認已盡其前開所指事實之舉證責任。是以本案既無積極證據足以證明被告取得扣案之第二、三級毒品，有販賣之意圖，即不得僅以被告持有數量較多之第三級毒品，遽行推論被告係意圖販賣而持有第二、三級毒品，而僅得認定被告確有持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等事實。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，依修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較前開新舊法規定，修正後之規定並未較有利於被告，揆諸前開規定，事實一部分自應適用被告行為時之法律。核被告如事實一所為，係犯104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨就事實二部分認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪容有未洽，已如前述，惟此部分與檢察官起訴被告持有各該毒品犯行之基本社會事實同一，並經諭知罪名而為辯論、審理，自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。再被告以一行為同時購入持有附表貳所示第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。其就事實一即附表壹編號一、二所示2次販賣犯行暨事實二之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，時間有別且行為互異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
六、上訴駁回部分：原審就事實一即附表壹編號一、二部分，基於同前認定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項及刑法第11條前段、第2條第1項但書等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒保健政策，明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍販賣愷他命牟利，對社會所生危害非輕，又其前後2次販賣對象同一及販賣價額與毒品數量，自述最高學歷大學畢業，現任酒店幹部，月薪4萬元，尚須一名年幼子女等智識程度及生活狀況，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度等一切情狀，各量處如附表壹編號一、二原審科刑主文欄所示之刑；另說明被告販賣第三級毒品愷他命所得財物10000元、4000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號手機1具（含SIM卡1枚），乃被告所有，業據其供明在卷，並有遠傳資料查詢1紙可佐（見原審卷第34頁），足認為被告所有之物；又其用以供作與蘇昱愷聯絡販賣毒品事宜所用之物，亦詳前述，是依毒品危害條例第19條第1項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，顯不足採。檢察官雖以被告犯後否認犯行，態度不佳，顯無悔過之意為由，指摘原審判決量刑過輕，提起上訴，惟按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。上訴意旨據此指摘原判決量刑不當，亦不足採。因認此部分上訴均無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分：原審就事實二部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。檢察官上訴意旨指摘原判決認定罪名不當，固經指駁如前；被告就此部分徒以其持有目的僅為供己施用，且自始供認犯刑云云，指摘原審判決量刑過重，亦難認有理由。惟本案被告前於103年5月14日經查獲持有第三級毒品純質淨重20公克以上，而在103年11月28日，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2495號判處有期徒刑5月，如易科罰金以1000元折算1日，同年12月23日確定（104年1月27日易科罰金執行完畢，於本案不構成累犯），有本院被告前案記錄表之記載可憑。原審判決疏未審酌被告之 素行 紀錄，就本案之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，判處被告有期徒刑4月，非無輕縱之失，而此量刑用法部分並為檢察官上訴意旨指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行及其犯罪之動機、目的、持有數量及期間、所生危害、犯罪後之態度暨其自述之智識程度、工作及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行刑如主文第4項所示。扣案如附表貳編號一至八所示之物，均含第二級毒品成分（詳如附表各該編號所載），除鑑驗所需部分業已用罄滅失外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。附表貳編號九至十所示之第三級毒品，屬違禁物品，除鑑驗使用部分業鑑析滅失外，應依刑法第38條第1款之規定，於被告所犯前開罪刑項下宣告沒收。至於附表貳編號一至四所示之物，雖併檢出第三級毒品成分，惟依其現存狀態無法與前揭第二級毒品析離，附表貳編號一至四、九至十四所示毒品外包裝，亦有微量毒品殘留而難以析離，均應於同一罪名項下，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（附表貳編號一至四部分）、刑法第38條第1之規定沒收（附表貳編號九至十四部分）。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務中華民國105年6月1日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部份不得上訴。
「切勿逕送上級法院」。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國105年6月8日附表壹┌─┬──────┬────┬────┬────────┬─────┬──────────┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│毒品數量│原審判決科刑主文││號│││││及金額││├─┼──────┼────┼────┼────────┼─────┼──────────┤│一│103年5月1日│臺北市中│蘇昱愷│蘇昱愷先於103年5│愷他命50公│李美來販賣第三級毒品│││5時38分│山區 中山 ││月1日5時7分32秒│克，10,000│，處有期徒刑伍年拾月││││北路2段││許，以手機門號09│元│；未扣案之販賣第三級││││93巷17號││00000000號撥打李││毒品所得新臺幣壹萬元││││前（即蘇││美來之手機091501││沒收，如全部或一部不││││昱愷住處││5931門號連繫愷他││能沒收，以其財產抵償││││樓下）││命交易事宜後，李││；未扣案搭配門號○九││││││美來則於左列時間││00000000號手││││││，依約抵達左列交││機壹具（內含前開門號││││││易地點，並撥打電││SIM卡壹枚）沒收，如││││││話通知蘇昱愷，蘇││全部或一部不能沒收，││││││昱愷旋即出面與李││追徵其價額。││││││美來以右列數量及││││││││金額完成愷他命交││││││││易。│││├─┼──────┼────┼────┼────────┼─────┼──────────┤│二│103年5月4日7│臺北市中│蘇昱愷│蘇昱愷於103年5月│愷他命10公│李美來販賣第三級毒品│││時19分│山區中山││4日7時4分55秒許│克，4,000│，處有期徒刑伍年貳月││││北路2段││，以手機門號0976│元│；未扣案之販賣第三級││││93巷17號││377741號撥打李美││毒品所得新臺幣肆仟元││││前（即蘇││來之手機門號連繫││沒收，如全部或一部不││││昱愷住處││愷他命交易事宜後││能沒收，以其財產抵償││││樓下）││，由李美來於左列││；未扣案搭配門號○九││││││時間，依約抵達左││00000000號手││││││列交易地點，再撥││機壹具（內含前開門號││││││打電話通知蘇昱愷││SIM卡壹枚）沒收，如││││││，蘇昱愷旋即出面││全部或一部不能沒收，││││││與李美來以右列數││追徵其價額。││││││量及金額完成愷他││││││││命交易。│││└─┴──────┴────┴────┴────────┴─────┴──────────┘附表貳（扣案毒品）┌──┬───────────────┬──────┬──────┬────┬─────┐│編號│扣案毒品│驗得重量│鑑定機關│純質淨重│備註││││（公克）││（公克）││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│一│含有第三級毒品三氟甲苯（TFMPP│27.5226（含│慈濟大學濫用│--│袋上編號5│││）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲│外袋重）│藥物檢驗中心│││││基安非他命（MDMA）、甲基安非他││中華民國104│││││命成分之破裂黃色透明液體1瓶（││年1月20日慈│││││含盛裝前開毒品不可析離之瓶子壹││大藥字第│││││個）││000000000號│││││││鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│二│含有第三級毒品三氟甲苯（TFMPP│22.6945│慈濟大學濫用│--│袋上編號6│││）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲││藥物檢驗中心│││││基安非他命（MDMA）、甲基安非他││中華民國104│││││命成分之黃色透明液體1瓶（含盛││年1月20日慈│││││裝前開毒品不可析離之瓶子壹個）││大藥字第│││││││000000000號│││││││鑑定書│││││││││││││││││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│三│含有第三級毒品三氟甲苯（TFMPP│22.8646│慈濟大學濫用│--│袋上編號7│││）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲││藥物檢驗中心│││││基安非他命（MDMA）、甲基安非他││中華民國104│││││命成分之黃色透明液體1瓶（含盛││年1月20日慈│││││裝前開毒品不可析離之瓶子壹個）││大藥字第│││││││000000000號│││││││鑑定書││││││││││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│四│含有第三級毒品三氟甲苯（TFMPP│22.7320│慈濟大學濫用│--│袋上編號8│││）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲││藥物檢驗中心│││││基安非他命（MDMA）、甲基安非他││中華民國104│││││命成分之黃色透明液體1瓶（含盛││年1月20日慈│││││裝前開毒品不可析離之瓶子壹個）││大藥字第│││││││000000000號│││││││鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│五│含有第二級毒品3,4-亞甲氧甲基安│淨重0.3973，│慈濟大學濫用│0.1653│袋上編號2│││非他命（MDMA）成分之破裂紫紅色│驗餘淨重0.35│藥物檢驗中心│││││藥丸0.5顆│05│中華民國104│││││││年1月20日慈│││││││大藥字第│││││││000000000號│││││││鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│六│含有第二級毒品3,4-亞甲氧甲基安│總淨重0.8697│慈濟大學濫用│0.3489│袋上編號3│││非他命（MDMA）成分之黃褐色圓形│，驗餘總淨重│藥物檢驗中心│││││藥丸3顆│0.8408│中華民國104│││││││年1月20日慈│││││││大藥字第1040│││││││12005號鑑定│││││││書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│七│含有第二級毒品3,4-亞甲氧甲基安│總淨重0.8841│慈濟大學濫用│0.3216│袋上編號9│││非他命（MDMA）成分之黃褐色圓形│，驗餘總淨重│藥物檢驗中心││-3│││藥丸3顆│0.8525│中華民國104│││││││年1月20日慈│││││││大藥字第1040│││││││12005號鑑定│││││││書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│八│含有第二級毒品3,4-亞甲氧甲基安│總淨重2.886│慈濟大學濫用│1.033│袋上編號9│││非他命（MDMA）成分之黃褐色圓形│，驗餘總淨重│藥物檢驗中心││-4│││藥丸10顆│2.8516│中華民國104│││││││年1月20日慈│││││││大藥字第1040│││││││12005號鑑定│││││││書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│九│第三級毒品愷他命（Ketamine）17│總淨重166.92│內政部警政署│163.58│白色晶體，│││包（含盛裝前揭毒品不可析離之包│，驗餘總淨重│刑事警察局中││編號A1至A1│││裝袋17個）│166.77│華民國104年││7│││││2月4日刑鑑│││││││字第00000000│││││││08號鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│十│第三級毒品愷他命（Ketamine）11│總淨重45.20│內政部警政署│19.43│白色晶體，│││包（含盛裝前揭毒品不可析離之包│，驗餘總淨重│刑事警察局中││編號A18至│││裝袋11個）│45.08│華民國104年││A28│││││2月4日刑鑑│││││││字第00000000│││││││08號鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│十一│含有微量第三級毒品愷他命成分之│總淨重499.26│內政部警政署│純度未達│內含淡褐色│││紅／黑色咖啡包裝共30包（含盛裝│，驗餘總淨重│刑事警察局中│1%，無法│粉末，編號│││前揭毒品不可析離之包裝袋30個）│498.03│華民國104年│估算純質│B1至B30│││││2月4日刑鑑│淨重。││││││字第00000000│││││││08號鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│十二│含有微量第三級毒品愷他命成分之│總淨重200.03│內政部警政署│純度未達│內含淡褐色│││黃／褐色咖啡包裝共11包（含盛裝│，驗餘總淨重│刑事警察局中│1%，無法│粉末，編號│││前揭毒品不可析離之包裝袋11個）│199.11│華民國104年│估算純質│B31至B41│││││2月4日刑鑑│淨重。││││││字第00000000│││││││08號鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│十三│含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡│總淨重290.66│內政部警政署│亞甲基雙│內含褐色粉│││西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮│，驗餘總淨重│刑事警察局中│氧甲基卡│末，編號B4│││成分之褐／白色包裝共19包（含盛│289.76│華民國104年│西酮2.90│2至B60│││裝前揭毒品不可析離之包裝袋19個││2月4日刑鑑│││││）││字第00000000│││││││08號鑑定書│││├──┼───────────────┼──────┼──────┼────┼─────┤│十四│含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡│總淨重279.17│內政部警政署│純度未達│內含褐色粉│││西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮│，驗餘總淨重│刑事警察局中│1%，無法│末，編號B6│││成分之褐色包裝共17包（含盛裝前│278.15│華民國104年│估算純質│1至B77│││揭毒品不可析離之包裝袋17個）││2月4日刑鑑│淨重。││││││字第00000000│││││││08號鑑定書│││└──┴───────────────┴──────┴──────┴────┴─────┘附表參（檢察官上訴書附表二）：
┌──┬──────┬──────────────────────────┐│編號│日期│通話內容:│├──┼──────┼──────────────────────────┤│1│103年5月8日│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告│││17時45分7秒│B:使用0000-000000號行動電話之某男】││││B:我問你那邊的飲料你有哪一種?││││A:就之前的啦!││││B:就之前的?││││A:對啊!││││B:有幾種?││││A:就兩種啊?││││B:兩種喔?都是一樣的然後有兩種?││││A:兩種是不一樣的啦!怎麼會兩種一樣!││││B:喔!兩種不一樣!那個一包要多少錢?││││A:跟以前一樣啊!││││B:跟以前一樣??││││A:對阿!我之前跟你講過的一樣阿!││││B:ㄣ...是不是6還是7?││││A:對阿!││││B:6嘛!是不是?││││A:對阿!││││B:你多拿幾種，多拿幾份。││││A:好啦!我知道!││││B:你現在...││││A:好啦!好啦!││││B:你現在有空嗎?││││A:好啦!我現在有空拉!││││B:好啦!那你過來!││││A:好啦!好啦!│├──┼──────┼──────────────────────────┤│2│103年6月19日│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告│││2時37分57秒│B:使用門號0000-000000號行動電話之某男】││││A:喂，他是跟我有關嗎?││││B:應該有，他們是說我上次探索，我不是有跟你拿咖啡，││││然後叫2各女孩子。││││A:嘿。││││B:那2個女孩子，後來有1個我不喜歡他，2節我就叫他走了││││，他好像有去報警。││││A:嘿，可是他又不認識我啊?││││B:他就扯到我這邊，我一直在問他們分局那邊為什麼一定││││要我去。││││A:所以是跟你那次探索有關係是不是?││││B:對，那咖啡的事情，而且他說你來就知道了，如果你不││││來我也會發傳票給你，我們這裡已經布線了2、3個月了││││。││││A:嗯。││││B:要問一下啦，我盡量拖拉，我一直問他說是什麼原因，││││我從頭到尾我是有抽拉，你如果要的話就2萬解決。││││A:好，我知道了。││││B:他就說不管啦，我這邊已經布線好幾個月了，你們的計││││劃我這裡都有，反正你來就知道了。││││A:嗯嗯。││││...│├──┼─┬────┼──────────────────────────┤│3│①│103年7月│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告││││15日13時│B:使用門號0000-000000號行動電話之「 小宇 」││││9分47秒│】│││││A:哈囉怎麼啦?│││││B: 美來姊 ，那個上次買的禮物很棒，還不錯，然後我朋友│││││問能不能在跟你聯絡一下，然後我把你的電話給他，讓│││││他打電話給你，我中間就不講了，好不好?│││││A:我不認識他阿。│││││B:我知道阿，所以我跟你先打個招呼阿。│││││A:我沒看過他阿。│││││B:有啦，你看過他拉，我們去八方的時候他也在。│││││A:這樣喔，他什麼時候來?│││││B:來喔?你說去哪裡?│││││A:你說你跟他要一起來找我嗎?│││││B:就看什麼時候他，我都在台北阿。│││││A:你先忙好了，看怎麼跟我說。││├─┼────┼──────────────────────────┤││②│103年7月│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告││││15日13時│B:使用門號0000-000000號行動電話之某男】││││37分34秒│B:美來嗎│││││A:是。│││││B:我是小宇的朋友。│││││A:嘿，他剛有打電話給我了，你來再說吧，看你約什麼時│││││候?│││││B:現在嗎?│││││A:現在沒有辦法。│││││B:那什麼時候方便?│││││A:約晚上好了。│││││B:約晚上幾點?│││││A:我問好在跟你說。│││││B:好。│││││A:也要等酒店開的時候。│││││B:好。│││││A:大概8點開，還要等人家來...對!│││││B:那晚上電話連絡。│││││A:好，掰。│├──┼─┴────┼──────────────────────────┤│4│103年9月19日│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告│││4時22分13秒│B:使用門號0000-000000號行動電話之某男】││││A:喂。││││B:美來你有沒有在中山區。││││A:有，││││B:你來409找我好不好。││││A:你在409是在喝酒嗎。││││B:沒有我要喝咖啡啦。││││A:你等一下拉。││││B:好。│├──┼──────┼──────────────────────────┤│5│103年11月5日│【A:使用門號0000-000000號行動電話之被告│││0時35分24秒│B:使用門號0000-000000號行動電話之『 張理強 』】││││B:欸。││││A:怎樣?││││B:你那個吞的拿一個給他，一起算。││││A:我叫我那邊的人拿給他拉。││││B:好，一起算。││││A:好，掰。│├──┼─┬────┼──────────────────────────┤│6│①│103年11│A:哈囉。││││月5日14│B:美來姊，現在方便過來找我嗎?││││時41分50│A:約在大廳嗎?我在西棟阿。││││秒│B:我去西棟樓下找你阿。│││││A:OK。│││││B:好掰。│├──┼─┼────┼──────────────────────────┤││②│10月543│B:美來姊，你那邊還有別種飲料嗎?│││││A:沒有別種阿。│││││B:只有檸檬紅茶?│││││A:嘿阿，都沒有了。│││││B:好，謝│└──┴─┴────┴──────────────────────────┘