最高法院98年度台上字第4538號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4538號刑事判決

裁判日期：民國98年08月13日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四五三八號上訴人戊○○
己○○上列一人選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上訴人丙○○
辛○○上列一人選任辯護人 李慧千 律師上訴人丁○○
癸○○上列一人選任辯護人 王正宏 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一一三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度少連偵字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人戊○○與通緝中之黃○豪及少年林○宗等人，於民國九十年二月二十八日晚上九時許，在台南市安南區「理想社區」一帶遭人毆打後，前往台南市○○路「2099網咖店」討論被毆打之事，戊○○等人懷疑係台南市○○區○○街一帶之青少年所為，心有不甘，為圖報復，遂以行動電話及網路聊天室通知或邀請上訴人己○○、丙○○、辛○○、丁○○、癸○○及少年黃○昌、陳○宏、趙○智、楊○成、許○彬（以上五人及林○宗另案由少年法庭審理）等十餘人到場，共同基於殺人不確定故意之概括犯意聯絡，由戊○○攜帶開山刀，己○○、丁○○攜帶刀子，癸○○持類似警棍之物，其他人則分持畚箕、掃把、雨傘等物，與丙○○、辛○○等人分別騎乘機車前往台南市○○區○○街○○○號之「伍佰網際網路店」，丙○○、辛○○、丁○○在外等侯，己○○、戊○○、黃○豪三人分持開山刀，癸○○持警棍，其餘之人則拿取椅子、棍棒等物，衝入「伍佰網際網路店」，戊○○不由分說，任意追擊砍殺店內之乙○○、庚○○、壬○○，直至乙○○倒臥在地，庚○○躲避至廚房，壬○○逃往樓上後，戊○○等一行人始行離去。致乙○○受有頭部外傷，左側頭皮撕裂傷六〤二公分，右側顱骨開放性凹陷骨折併硬腦膜上出血，右上臂撕裂傷十五公分，右肩胛骨骨折十五公分；庚○○受有右肩裂傷（傷及關節）十公分，背部八公分，右手臂十二公分併二、三、四處骨折及五條申側韌帶斷裂；壬○○受有背部深切割傷約十五公分之傷害。嗣戊○○、己○○等一行人仍不願罷休，仍基於相同之犯意聯絡，繼續向前尋覓毆打戊○○之人，行至台南市○○街○○○號前，見子○○、甲○○二人在該處門口聊天，戊○○、丁○○、己○○又不分青紅皂白，分持開山刀等刀器，任意追擊砍殺子○○、甲○○。嗣因己○○認出子○○、甲○○係相識之友人，乃出聲制止戊○○不要砍，其餘之人則在旁圍聚，惟子○○仍因而受有左手肘開放性傷口八公分深及尺骨，合併左尺骨開放性骨折、左手指第三指掌側切割傷合併尺側指神經及血管斷裂、右臀部割裂傷十公分、斜向深達五公分、左臀部割裂傷二公分、深一公分之傷害；甲○○亦受有左腰開放性傷口約十五公分之傷害。案經乙○○、庚○○、壬○○、子○○、甲○○等人訴請偵辦等情。因而維持第一審依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人等共同連續殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。於殺人未遂之場合，必須基於殺人之犯意，已著手於殺人犯罪行為之實行，因意外障礙或己意中止，致未發生死亡之結果者，始克相當（修正後刑法已不處罰不能未遂）。原判決事實雖認定，上訴人等「共同基於殺人不確定故意，……戊○○不由分說，任意追擊砍殺乙○○、庚○○、壬○○，……致乙○○受有頭部外傷，左側頭皮撕裂傷六〤二公分，右側顱骨開放性凹陷骨折併硬腦膜上出血，右上臂撕裂傷十五公分，右肩胛骨骨折十五公分；庚○○受有右肩裂傷（傷及關節）十公分，背部八公分，右手臂十二公分併二、三、四處骨折及五條申側韌帶斷裂；壬○○受有背部深切割傷約十五公分之傷害。……戊○○、丁○○、己○○又不分青紅皂白，分持開山刀等刀器，任意追擊砍殺子○○、甲○○。……致子○○受有左手肘開放性傷口八公分深及尺骨，合併左尺骨開放性骨折、左手指第三指掌側切割傷合併尺側指神經及血管斷裂、右臀部割裂傷十公分、斜向深達五公分、左臀部割裂傷二公分、深一公分之傷害；甲○○受有左腰開放性傷口約十五公分之傷害」。惟依其記載，僅言及上訴人等之行為致乙○○、庚○○、壬○○、子○○、甲○○等人受有「傷害」。至於前揭行為，是否會造成死亡之結果？被害人等嗣後係因何事由（例如急救得宜等情形），而未發生死亡之結果？並未於事實具體認定，已有未合。且其理由另謂：「乙○○、庚○○、壬○○等人之傷勢均未達不治或重大難治之程度等節，有財團法人奇美醫院九十二年三月二十四日奇醫字第一三四五號函附病情摘要可佐，故乙○○、庚○○、壬○○等人於前述時、地遭人持刀砍擊，分別受有前開『普通傷害』等情，可以認定」（見原判決第九頁第二十一行至第二十六行）。又「子○○、甲○○……之傷勢，並無無法恢復正常功能之狀態，尚未達重大不治或難治之程度（見台灣省立台南醫院九十年三月六日診字第三○四號驗傷證明單、九十一年八月二十三日診字第○六○二四號診斷證明書、行政院衛生署台南醫院九十二年三月二十四日南醫歷字第○○○○○○○○○○○號函），……因此，被害人子○○、甲○○在前述時、地遭人持刀砍擊，分別受有前開『普通傷害』等情，同堪認定」云云（見原判決第十頁第二行至第十四行）。如果無訛，似又認為上訴人等之行為係致使乙○○、庚○○、壬○○、子○○、甲○○等人受有「普通傷害」，亦與所論處之殺人未遂罪名，不相適合。㈡、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定，戊○○與通緝中之黃○豪及少年林○宗等人遭人毆打後，為圖報復，通知或邀請己○○、丙○○、辛○○、丁○○、癸○○及少年黃○昌、陳○宏、趙○智、楊○成、許○彬等十餘人到場，共同基於殺人之不確定故意，……而為本件犯罪。依其認定之事實，似認為除上訴人戊○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、癸○○等六人外，通緝中之黃○豪及少年林○宗、黃○昌、陳○宏、趙○智、楊○成、許○彬等人亦有參與。然其理由卻僅說明「被告六人（指上訴人戊○○、己○○、丙○○、辛○○、丁○○、癸○○六人）就上開殺人未遂犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯」（見原判決第二十八頁第六行至第七行）。則上訴人等六人與黃○豪及林○宗、黃○昌、陳○宏、趙○智、楊○成、許○彬等人之間，有無共同正犯關係？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。關於被害人乙○○、庚○○、壬○○部分，原判決事實記載「丙○○、辛○○、丁○○在外等侯，己○○、戊○○、黃○豪三人分持開山刀，癸○○持警棍，其餘之人拿取椅子、棍棒等物，衝入『伍佰網際網路店』，戊○○不由分說，任意追擊砍殺店內之乙○○、庚○○、壬○○，……」。亦即「丙○○、辛○○、丁○○在外等侯」，其餘之人進入「伍佰網際網路店」後，係由「戊○○不由分說，任意追擊砍殺店內之乙○○、庚○○、壬○○，……」。關於被害人子○○、甲○○部分，原判決事實記載「戊○○、丁○○、己○○又不分青紅皂白，分持開山刀等刀器，任意追擊砍殺子○○、甲○○，……其餘之人則在旁圍聚，……」。亦即下手「任意追擊砍殺」者係戊○○、丁○○、己○○三人，「其餘之人（含丙○○、辛○○、癸○○）則在旁圍聚」。換言之，戊○○進入「伍佰網際網路店」，追擊砍殺乙○○、庚○○、壬○○時，丙○○、辛○○、丁○○係「在外等侯」；另戊○○、丁○○、己○○追擊砍殺子○○、甲○○時，丙○○、辛○○、癸○○僅「在旁圍聚」。然而「在外等侯」之丙○○、辛○○、丁○○；及「在旁圍聚」之丙○○、辛○○、癸○○，究竟分擔何殺人之行為？有無參與「助勢」或「接應」，事實並無此記載。則其理由說明：上訴人等「一部分人下車砍殺，一部分人在機車上『助勢』或等候『接應』，……均有犯意聯絡、行為分擔」云云（見原判決第二十七頁第十七行至第二十一行），即失其依據。㈣、修正前刑法第五十六條所規定之連續犯與繼續犯有別（參考本院二十年上字第八八號、十九年上字第五九○號判例）。原判決事實認定，上訴人等將乙○○、庚○○、壬○○砍傷後，「仍基於相同之犯意聯絡，『繼續』向前尋覓毆打戊○○之人」（見原判決第三頁第一行至第二行），又將子○○、甲○○砍傷，成立連續犯，已將連續犯與繼續犯之觀念混淆。又依起訴書記載，上訴人等「連續殺害乙○○、庚○○、壬○○、子○○、甲○○等五人之行為，其犯罪時間緊接，所犯罪名與犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯……」。原判決雖說明：「被告（上訴人）戊○○等六人上開『二次』殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，……」（見原判決第二十八頁第七行至第九行）。但第一次之殺害乙○○、庚○○、壬○○行為，及第二次之殺害子○○、甲○○行為，究應論以連續犯或想像競合犯？未予論斷，亦有疏漏。㈤、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人等行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第二十七條之中止未遂，已從「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」修正為「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同（第一項）。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之（第二項）。」另刪除第五十六條連續犯之規定。關於己○○之行為部分，原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，為整體之適用，而係就連續犯部分選擇有利於己○○之舊法，另就中止未遂部分選擇有利於己○○之新法，予以割裂適用（見原判決第二十八頁第五行至第十行、第十二行至第十七行、第二十九頁第二十六行至第三十行、第三十頁第二十七行至第三十一頁第七行），亦有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月十七日
Ｑ