臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第76號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年侵訴字第76號刑事判決

裁判日期：民國104年10月23日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度侵訴字第76號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李清榮選任辯護人劉嘉堯律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第27049號），茲本院判決如下：
主文丙○○對心智缺陷、未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑柒年拾月；又對心智缺陷、未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑柒年拾月；又對心智缺陷、未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑柒年拾月。應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第2940號刑事判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；復於97年間因施用第1、
2級毒品案件，經本院以97年度訴字第5044號刑事判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開4罪經本院以98年度聲字第5003號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案）；另於98年間因竊盜、贓物等案件，經本院以98年度易字第3250號刑事判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又於98年間因施用第
1級毒品案件，經本院以98年度訴字第3993號刑事判決判處有期徒刑1年確定，上開3罪經本院以99年度聲字第651號裁定應執行有期徒刑1年8月確定後（下稱乙案），經移送接續執行即甲案刑期自98年6月11日起至100年10月4日止（構成累犯）；乙案刑期自100年10月5日起至102年6月
4日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於102年1月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於102年4月17日保護管束期滿視為執行完畢（構成累犯）。其為成年人，且係甲○（即乙○之父；真實姓名、年籍資料均詳卷內對照表，下稱甲○）之友人，於下列行為時，明知甲○之女即乙○（警詢代號：3488—103376號，00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷內之真實姓名代號對照表，下稱乙○）係未滿14歲之女子，且係輕度智能障礙即心智發展狀態並非正常，對於較為複雜情境及應變，難以做出適當回應，對於性相關議題所知有限，不易做出合宜判斷，亦不甚清楚行為後果，無完整性自主能力，對於抗拒他人為性交行為或猥褻行為，有相當困難，亦即對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性行為之能力，屬於心智缺陷之女子，竟利用邀約乙○外出之機會，個別3次基於對心智缺陷未滿14歲女子違反其意願而為性交之犯意，分別①於103年7月初某日、②於10
3年7月初某日後至103年8月上旬某日晚上約11時許前，該期間內之某日、③於103年8月上旬某日晚上約11時許，在乙○住處（真實地址詳卷）附近之海邊沙灘處、臺中市大安區休閒農場旁土地公廟或丙○○位於臺中市○○區○○路○○○號住處內，以手撫摸乙○胸部、下體等處，再由其以陰莖插入乙○陰道內射精，以此違反乙○意願方式，對輕度智能障礙之乙○強制性交得逞，共計3次。嗣經丙女（即乙○之母，警詢代號：3488—103376A號；真實姓名、年籍資料均詳卷內之真實姓名代號對照表，下稱丙女）於103年8月24日透過 丁女 （即乙○之堂姐，警詢代號：3488—103376C號；真實姓名、年籍資料均詳卷內之真實姓名代號對照表，下稱丁女）、 戊女 （即乙○之堂妹，警詢代號：3488—103376D號；真實姓名、年籍資料均詳卷內之真實姓名代號對照表，下稱戊女）告知而發覺，並於103年9月2日報警處理，始查悉上情。
二、案經乙○、丙女分別訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人乙○、被害人乙○之父即甲○、被害人乙○之母即丙女、被害人乙○之堂姐即丁女、被害人乙○之堂妹即戊女等人之姓名僅各記載代號乙○、甲○、丙女、丁女、戊女（真實姓名、年籍資料均詳見本院保密卷宗內所示）；另被害人乙○實際住處亦不予揭露，均先予說明。
二、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。又按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。本案證人即被害人乙○、證人丁女、戊女於偵訊中所為陳述，因其等均係未滿16歲，方未行具結；又證人丙女在檢察官偵查時，係以證人身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；況司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據；且證人乙○、乙女、丁女、戊女分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為；又證人乙○經被告及其選任辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人乙○、乙女、丁女、戊女各於偵查中證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27049號偵查卷宗第49頁至第51頁、第48頁至第49頁、第59頁至第60頁；或本院保密卷宗第20頁至第22頁、第19頁至第20頁），自均具有證據能力。㈡按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈠所述部分外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，均具有證據能力，先予敘明。㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
三、訊據被告固坦承其與被害人乙○之父即甲○為普通朋友關係，亦明知被害人乙○係未滿14歲之女子，惟矢口否認有何對心智缺陷未滿14歲女子違反其意願而為性交犯行，辯稱：其未曾與被害人乙○於犯罪事實欄所示時、地碰面或發生性交行為，其與被害人乙○年齡差距過大，幾乎已可為其女兒之年齡，非男女朋友關係，亦未曾與之交往云云。惟查：
㈠被告為成年人，與被害人乙○之父即甲○為普通朋友關係，
於犯罪事實欄所示行為時間時，亦明知被害人乙○（00年00月生）係未滿14歲之女子等情之事實，業據被告於本院審理中坦承（參見本院卷宗第31頁反面），且有被害人乙○之全戶戶籍資料查詢結果1紙（參見本院保密卷宗第87頁）附卷可參，此部分事實，應堪認定。
㈡又被害人乙○曾於103年11月10日由家人帶至秀傳醫療財團
法人彰濱秀傳紀念醫院就診經診斷為輕度智能障礙，並領有輕度智能障礙之身心障礙手冊等情，此有秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院104年5月27日104濱秀（醫）字第0000
000號函檢附之病歷影本1份、中華民國身心障礙證明影本
1紙（參見本院保密卷宗第98頁至第100頁、第96頁）附卷可參；另於104年7月8日經由家人及社工陪同至本院囑託衛生福利部草屯療養院鑑定，該院鑑定結果認為：①身體檢查：一般身體理學檢查發現被害人乙○生命徵象穩定，外觀儀表尚整潔，肢體皆具自主行動能力，無明顯外傷情形，神經學檢查未發現不正常反射；②精神狀態：被害人乙○接受鑑定當時意識狀態為清醒，衣著整齊合宜，能理解問題，但表達內容的豐富度與流暢性有限。情緒方面，被害人乙○情緒尚且穩定，但於描述事件過程中顯得較為迴避，接觸負向情緒相關刺激時則顯得防衛。無明顯思考方面之問題，未見明顯知覺異常。注意力尚集中，無明顯不適切行為，定向感及記憶力均正常；③心理評估：智能方面，被害人乙○智商為70（95％信賴區間：66—77），整體認知功能表現屬輕度智能不足至臨界範圍，個體內能力發展不均衡，其在執行重覆性高之簡單作業上的表現相對較佳，可達平均範圍，語文理解與表達及工作記憶的表現則尤為弱勢。被害人乙○可維持基本自我照顧，但品質較草率；在課業學習、生活安排、社區應用等均須較多引導與外在規範，社會判斷與問題解決能力較弱。對性相關議題的理解有限，亦出現偏差行為，辨識危險情境與自我保護的能力不佳。被害人乙○對於兩性交往與性相關知識的理解有限，對於性行為後可能會懷孕、罹患性病之結果皆表示不知道。僅含糊表示男生不能摸女生，對於如何保護自己免於性侵害的方法方面，除想到被男生摸時可反擊等，無法回應其他自我保護或求救的方式。④結論：根據晤談及測驗評估結果，精神科診斷部分：被害人乙○為輕度智能不足。綜合被害人乙○之過去生活史、心理測驗結果及精神狀態檢查，其智能屬輕度智能不足程度，因內在資源之侷限，被害人乙○在日常生活事項的處理能力尚可，但對於較為複雜情境及應變，則難以做出適當回應。被害人乙○對於性相關議題所知有限，不易做出合宜判斷，亦不甚清楚行為後果。鑑定推估被害人乙○並無完整性自主能力；對於抗拒他人為性交行為或猥褻行為，有相當困難等情，此有衛生福利部草屯療養院104年9月1日草療精字第0000000000號函檢附之該院104年8月28日性侵害被害者鑑定報告書1份（參見本院卷宗第53頁至第55頁）附卷可參，是被害人乙○係輕度智能障礙即心智發展狀態並非正常，對於較為複雜情境及應變，難以做出適當回應，對於性相關議題所知有限，不易做出合宜判斷，亦不甚清楚行為後果，無完整性自主能力，對於抗拒他人為性交行為或猥褻行為，有相當困難，亦即對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性行為之能力，屬於心智缺陷之女子之事實，應堪認定。況由被告亦於本院審理中自承：其與被害人乙○年齡差距過大，幾乎已可為其女兒之年齡，其不知道為何被害人乙○會每日撥打電話找其聊天或向其表示喜歡之意，其有向被害人乙○詢問為何每日撥打電話，被害人乙○向其表示她高興，其覺得這樣會造成其困擾，僅向被害人乙○表示如繼續撥打電話，將會告知被害人乙○之父母（參見本院卷宗第31頁反面至第32頁）等語觀之，被告既自知其與被害人乙○間，有相當年齡差距，且被害人乙○每日無故撥打電話密集聯絡被告之異常行為，甚或會向被告表示喜歡之意，均已超出與被害人乙○同齡之正常女子應有行為模式，可見被害人乙○具輕度智能不足之特徵相當明顯，通常人士與之交談對話，即可知悉被害人乙○並非智能正常之未滿14歲之女子；又被告自承其常至友人即甲○住處遊玩，而友人即甲○亦會帶同家屬至其住處遊玩（參見本院卷宗第31頁反面）等語，堪認被告於案發前與被害人乙○結識已有相當期間，彼此往來頻繁，則被告藉由與被害人乙○相處及對話等密切互動過程，亦能知悉被害人乙○為輕度智能障礙即心智發展狀態並非正常，係心智缺陷之人。從而，依上述情節觀之，益徵被告於本案行為時，已明知被害人乙○為輕度智能障礙即心智發展狀態並非正常，對於性相關議題所知有限，不易做出合宜判斷，亦不甚清楚行為後果，無完整性自主能力，對於抗拒他人為性交行為或猥褻行為，有相當困難，亦即對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性行為之能力，屬於心智缺陷女子之事實，足堪認定。
㈢上揭犯罪事實，業據證人乙○分別於偵訊、於本院審理中證
述：其私下稱呼被告為「 阿伯 」，其與被告曾於103年7月初某日至於103年8月上旬某日晚上約11時許，由被告以手撫摸其胸部、下體等處，再由被告以陰莖插入其陰道內射精，發生性交行為共計3次，發生性交地點包括在其住處附近之海邊沙灘處、臺中市大安區休閒農場旁土地公廟或被告住處內，其與被告發生性交行為前，未曾與他人發生性交行為。嗣後其將上情告知其堂姐、堂妹（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27049號偵查卷宗第49頁反面至第51頁；本院卷宗第76頁至第82頁）等語明確，並有現場照片4張（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27049號偵查卷宗第40頁至第41頁）附卷可參，復參酌被害人乙○於
103年9月1日至醫療機構驗傷後，經醫師診斷其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門無明顯外傷，然陰部有陳舊裂傷等情，此有光田醫療社團法人光田綜合醫院10
3年9月1日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（參見本院保密卷宗第10頁至第12頁）附卷可參，是證人乙○證述其與被告於上揭時地，發生性交行為之證述，堪可採信。至被告及其選任辯護人為被告均辯稱，如被告於上揭所述時間與被害人乙○發生性交行為，則證人乙○陰部理應為新裂傷，由此可知證人乙○所述不實（參見本院卷宗第87頁）云云，然被害人乙○係於103年9月1日至醫療機構驗傷，經診斷其陰部有陳舊裂傷等情，已如前述，核與證人乙○證述其與被告曾於103年7月初某日至於103年8月上旬某日晚上約11時許，發生性交行為之時間，已顯有相當差距，並無不合之處；況男女每次發生性交行為後，並非必然會造成女性陰部新裂傷，是尚難以此推論證人乙○所述不實。是被告及其選任辯護人為被告上揭辯稱，均不足採信。
㈣至被告之選任辯護人為被告辯稱，證人乙○分別於警詢、偵
訊及本院審理中陳述，被告為第1次強制性交行為之時間、地點，或稱有於國中一年級上學期，或甫升國一暑假之初；或稱西濱海邊，或被告住處，是證人乙○前後陳述不一，尚難採信云云，經查，證人即被害人乙○分別於警詢、偵訊及本院審理中陳述，被告為各次強制性交行為之時間、地點，容或稱有於國中一年級上學期，或甫升國一暑假之初；亦或稱西濱海邊，或被告住處等語，證人乙○固雖對被告為強制性交細節性事項，前後或有出入，且無法明確指出發生強制性交行為之時間、地點，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年臺上字第3976號判例要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。亦即，刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院99年度臺上字第881號判決要旨參照）。爰審酌證人即被害人乙○智能程度為輕度智障，且為未滿14歲之女子，已如前述，其觀察力、理解力、記憶力難免有所障礙，雖對被告為強制性交細節性事項，前後或有出入，且無法明確指出發生強制性交行為之時間、相對應之地點，然其對於基本事實之陳述及曾經發生地點，先後一致，若非親身經歷，實難為此證述，堪認證人乙○證述遭被告強制性交之事實當非虛構。被告之選任辯護人執此為被告辯稱，亦尚難採信。㈤又性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害
人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度臺上字第299號判決要旨參照）。經查，證人即被害人乙○分別於偵訊、於本院審理中均證稱，被告分別於上開時、地，對其為性交行為後，其再將上情告知其堂姐即證人丁女、堂妹即證人戊女（參見臺灣臺中地方法院檢察署
103年度偵字第27049號偵查卷宗第49頁反面至第51頁；本院卷宗第76頁至第82頁）等語，核與被害人乙○之堂姐即證人丁女於偵訊中證述：其與被害人乙○曾於103年約7、8月間，幫阿公辦桌時，被害人乙○聊天時向其表示，是被告邀約被害人乙○出去海邊、附近廟宇或被告住處，與被告發生性交行為，且被告有摸被害人乙○胸部、下體；另其與被害人乙○外出時，被告撥打電話給被害人乙○，被害人乙○要其欺騙被告，表示被害人乙○不在，被告有發簡訊給被害人乙○表示，如果不接電話，就會完蛋之類言詞（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27049號偵查卷宗第59頁反面）等語；被害人乙○之堂妹即證人戊女於偵訊中證述：被害人乙○曾向其表示，被害人乙○曾與被告一起至海邊，第1次被告有摸被害人乙○大腿，被告亦有向被害人乙○表示要擁抱，如果被害人乙○拒絕者，即將斷絕往來（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27049號偵查卷宗第60頁）等語相符。是證人丁女、戊女就被害人乙○轉述遭受性侵害部分之事實，雖與證人即被害人乙○之陳述具同一性，不具補強證據之資格，然證人丁女、戊女就其等親自見聞證人乙○於日常生活中之情緒表現，且與證人乙○指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據無疑。爰審酌證人乙○於本案案發時之年齡約13歲，適值青少年對於個人部分隱私事項難以逕向長輩啟齒之階段，其於發生本案遭被告性侵經過後，未將與異性發生性交行為之此一重大情形告知雙親或老師，而僅於私下場合聊天場合，與年齡較近之堂姊妹談及此事，亦與常情無違；況證人乙○係輾轉在被動情形下被發覺遭受被告性侵，證人乙○從未刻意主動向警方報案或向雙親陳述過程，自無假借不實事證欲敲詐財物而入被告於罪之可能；況證人乙○平日素與被告並無恩怨，自無誣指或編造遭被告性侵害情節之必要，益徵證人乙○指證被告分別於上開時、地對其強制性交等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被告，而可採信。
㈥按㈠刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，
其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第22
7條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第
224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之說明：
「理由六現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。㈡刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年臺上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與
7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第22
7條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。㈢刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月
0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：
「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿
1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。㈣綜上，倘乙係7歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第
227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議決議理由參照）。經查，被告明知被害人乙○於案發時，為13歲之年幼女童即係未滿14歲女子，且經常與被害人乙○相處，知悉被害人乙○具輕度智能障礙即心智發展狀態並非正常，對於性相關議題所知有限，不易做出合宜判斷，亦不甚清楚行為後果，無完整性自主能力，對於抗拒他人為性交行為或猥褻行為，有相當困難，亦即對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性行為之能力，屬於心智缺陷女子，對於性行為無同意能力等情，已如前述。被告竟利用被害人乙○未滿14歲且身心障礙、對於性事均屬懵懂無知不知反抗之狀態，而故意對心智缺陷、未滿14歲之被害人乙○實施上揭所示之強制性交行為3次，依上揭規定，顯未徵得被害人乙○之合意，堪認被告所為，均顯已妨害被害人乙○性自主決定之意思自由。至公訴意旨僅以證人乙○證述，其願意與被告發生性交等情，認為被害人乙○係與被告基於合意性交等語，容有誤會，尚難採信。
㈦綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞；另被告之選
任辯護人為被告上開辯稱，均不足採信。本案事證明確，被告對輕度智能障礙即屬心智缺陷而對於性行為無同意能力，且未滿14歲之被害人乙○所為之加重強制性交犯行3次，均應堪認定。
四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2、3款對心智
缺陷、未滿14歲女子，以違反其意願之方法而為性交罪。至公訴意旨認為被告就犯罪事實欄所示，對心智缺陷、未滿14歲女子，以違反其意願之方法而為性交犯行，均應成立刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪，雖尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得於告知被告上開罪名後（參見本院卷宗第74頁反面），均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告就犯罪事實欄所示部分，均係以陰莖插入被害人乙○陰道內，已如前述，依刑法第10條第5項第1款規定，被告對被害人乙○以違反其意願之方法而為性交之行為，均應屬既遂。
㈢又按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例要旨、同院94年度臺上字第2873號判決要旨參照）；另按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為
2罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。經查，被告對被害人乙○為犯罪事實欄所示強制性交行為前，雖均有撫摸被害人乙○胸部、下體等處，以滿足自己性慾之猥褻行為，然依上開說明，此一行為僅是被告強制性交行為之階段行為，已為強制性交行為之一部分，自無庸另論以強制猥褻罪。又被告上開犯罪事實中，對被害人乙○為犯罪事實欄所示強制性交行為前，均有撫摸被害人乙○胸部、下體等處，以滿足自己性慾之猥褻行為部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之加重強制性交之犯行部分，具有吸收關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理。
㈣被告所犯上開3罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈤二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於
原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之
1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決）（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，被告曾於97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第2940號刑事判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；復於97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第5044號刑事判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開4罪經本院以98年度聲字第5003號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲案）；另於98年間因竊盜、贓物等案件，經本院以98年度易字第3250號刑事判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又於98年間因施用第1級毒品案件，經本院以98年度訴字第3993號刑事判決判處有期徒刑1年確定，上開3罪經本院以99年度聲字第651號裁定應執行有期徒刑1年8月確定後（下稱乙案），經移送接續執行即甲案刑期自98年6月11日起至100年10月4日止（構成累犯）；乙案刑期自100年10月5日起至10
2年6月4日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於10
2年1月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於102年4月17日保護管束期滿視為執行完畢（構成累犯）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並各加重其刑。
㈥另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。而被告於本案犯行時雖已係成年人，並係對於未滿14歲之被害人乙○故意犯罪，然因被告所犯各罪，業將「對於未滿14歲之男女犯之者」列為犯罪構成要件，已就被害人年齡設有特別規定，故本案當無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。
㈦兒童及少年性交易防制條例（按本條例經總統於104年2月
4日以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱更名為兒童及少年性剝削防制條例；兒童及少年性剝削防制條例之施行日期，由行政院定之，現尚未生效）第2條所稱之性交易係指有對價之性交或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度臺上字第4115號判決要旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄①所示時地，對被害人乙○為性交行為後，雖有交付新臺幣2百元予被害人乙○收受花用等情，固經證人乙○於本院審理中證述明確（參見本院卷宗第81頁反面），然被害人即證人乙○係心智缺陷未滿14歲之女子，而無性行為同意能力，業如前述，則被告顯係利用被害人乙○年幼懵懂無知，於為性交行為之後，給予少許金錢，以資攏絡，難認彼此間已達性交易之意思合致，自無兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之適用，附此敘明。
㈧按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。被告所為上揭強制性交之犯行，均已如前述，依被告之犯罪情狀，其學歷為高中畢業，此有全戶戶籍資料查詢結果1紙（參見本院卷宗第19頁）附卷可參，並非毫無辨別是非之能力，僅為滿足個人色慾，明知友人之女即被害人乙○為未滿14歲女子且為輕度智能障礙之人，不知愛護友人幼女，竟利用被害人乙○無同意或拒絕性行為能力之情況，對被害人乙○為違反其意願之性交犯行3次，依其犯罪情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
㈨爰審酌被告學歷為高中畢業，經結識友人之女即被害人乙○
後，明知被害人乙○為未滿14歲女子且為輕度智能障礙之人，不知愛護友人幼女並尊重異性，僅為滿足個人色慾，竟利用被害人乙○對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕性行為能力之情況下，對被害人乙○為違反其意願之性交既遂行為，所為影響被害人乙○身心之正常發展，造成被害人乙○無法抹滅之心理創傷程度非輕，犯後猶未見悔意，亦無實際填補被害人損失之態度等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、至被告聲請自己接受測謊鑑定以證明其未為上揭犯行（參見本院卷宗第85頁）等語，然被告對心智缺陷、未滿14歲女子，以違反其意願之方法而為性交之犯行，業經本院認定詳如前述；況因本案此部分事證已臻明確，且測謊鑑定結果核與本案無直接關連，被告聲請調查證據部分，核無調查之必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第2、3款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年10月23日
刑事第十庭審判長法官林三元
法官徐右家法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年10月23日
書記官黃麗靜【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。