裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國100年09月27日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
100年度侵上訴字第1458號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告翁尉博指定辯護人柯伊伶律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第993號中華民國100年5月5日第一審判決關於被告無罪部分（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○領有中度智能障礙身心殘障手冊，與領有輕度智能障礙身心障礙手冊之0000-0000（89年2月生，真實姓名年籍詳卷內密封資料）為甲身心障礙者收容機構（收容機構名稱、院址詳卷內資料）之院友關係。被告於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，對案發時尚未滿14歲、且為智能障礙之0000-0000，為強制性交（口交）之行為。嗣經被告於99年1月21日向就讀學校（校名詳卷內資料）之心理輔導老師黃○○告知上情，由校方經通報程序將被告帶至警察局自首，而得悉上情。因認被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之強制性交罪嫌等語。
二、關於證據能力之說明：㈠依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力（參照刑事訴訟法第159條之4立法理由）。本件由臺中市政府社工員所製作之（被害人代號0000-0000）臺中市性侵害案件訊前訪視紀錄表及簡述評估案件案情摘要、被告就讀學校之社工師 盧佳香 製作之社會工作個案工作紀錄、被告於學校內之輔導資料等文書證據，既皆屬相關社工人員製作之訪視、輔導紀錄，且均無顯不可信之情事，依上開規定及說明，應具有證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。卷附中國醫藥大學附設醫院99年9月9日院精字第0000000000號鑑定意見書，係原審法院依上開規定囑託該醫院鑑定後所出具之書面報告，該鑑定意見書雖係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上開規定所提出之書面報告，即合於刑事訴訟法第159條第1項規定所稱「法律有規定者」得作為證據之例外情形，故本院自得採為審酌之證據。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
三、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。被告行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑法第19條第1項、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告涉有上開強制性交罪嫌，係以被告於偵查中之自白、被害人0000-0000與證人 王彩戀 、 洪掀仁 於偵查中之證詞、被告與被害人之中華民國身心障礙手冊為其依據。訊之被告坦承確有上開行為，惟辯稱：是不是犯罪我不了解等語。辯護人則為被告辯稱：被告因有中度智能障礙，對於所謂「妨害性自主」之行為毫無理解能力，更不懂如何性侵他人，之所以發生本案行為，實導因於被告在小學5、6年級時，曾受同為院友之國中生大哥哥為相同對待，被告受害當時不知如何尋求協助，而今本身正值青春期，無法正常控制自身行為，只能藉助過去之經歷模仿學習，被告實無能力辨別該行為是否違法，亦欠缺自主控制行為之能力，足見被告欠缺刑事責任能力，其行為應依刑法第19條規定予以不罰等語。
四、經查：㈠前揭公訴意旨所載事實經過，業據被告於警詢、偵查及原審
、本院審理時坦承不諱，核與被害人0000-0000於偵查中指證之情節相符，復有（被害人代號0000-0000）臺中市性侵害案件訊前訪視紀錄表及簡述評估案件案情摘要在卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。惟被告為中度智能障礙之人，有卷附被告之中華民國身心障礙手冊影本可憑，其於案發時之精神狀態如何，關乎其責任能力有無之認定，自有加以審究之必要。經原審法院囑託中國醫藥大學附設醫院對被告進行精神鑑定，經該院對被告施以：「1.身體檢查：
翁員（按：即被告）身材中等，由兩位老師（社工師及心理師）陪同自行步入診間，外觀無明顯缺陷；頭頸部可自然轉動；呼吸正常；四肢活動大致正常。2.精神狀態檢查：翁員意識清醒，經解釋此次會談目的為精神鑑定；會談過程中，態度合作；外觀尚整潔，自我照顧狀況可；會談過程中，表情大多一直保持笑容，但並不適切，整體情緒狀態尚穩定，推論目前無憂鬱情緒，對談可以被動回應，言談緩慢、簡短但略可切題，問題常需重複提問，無法充分回答開放式問句，常常需要以選擇提示，甚至需要老師提醒或代為回答，語言理解以及溝通能力有明顯缺陷但尚可勉強進行，較少眼神接觸，思考內容無明顯妄想以及其他障礙，現實感以及認知功能明顯障礙，否認幻覺，無明顯幻覺症狀。3.案情部分：
翁員於98年7、8月間、98年12月11日、98年某日、98年某日，違反同院院友之意願，撫摸受害者並將受害者生殖器放入翁員口中。翁員表示知道是犯罪，但是無法澄清之前就瞭解或是之後老師或是其他人之教導，翁員表示是在廁所發生，大致承認有發生撫摸、生殖器放入口中，但是細節以及過程並無法說明，被害人當時有拒絕，翁員並未強制也未有威脅，翁員表示這些行為是由數年之前有被其他年長院友學習而來，當時並沒有被人發現，也沒有告訴別人，翁員目前會出現性幻想，內容與同性口交為主，會有夢遺現象；翁員於敘述實無法完整澄清，一些名詞之說明（如口交）是在案發後老師澄清才瞭解，老師教導後也會使用自慰處理性慾；翁員無法理解案件對於當事人之影響。4.腦波檢查：正常。5.心理測驗：智力測驗：總智商51（中度智能障礙），能力約在8歲左右。」並作出鑑定結論為：「1.翁員心智年齡約在8歲左右。2.翁員理解與陳述能力之程度明顯有缺損，受其心智年齡影響，目前無法為自己利益為完整之辯護以及說明。3.翁員於行為時對於『撫摸、親吻或含他人性器官係違反刑事法規範，會知悉從事該等行為將有犯罪之可能』之辨識能力具有部分之欠缺，翁員可說明有上過相當課程，知道不可以，但無法瞭解嚴重度，無法比較與其他違規之差異；翁員會主動與老師（心理師）陳述案情，某一方面表示翁員對於其辨識能力有顯著之缺損。4.翁員於行為時『瞭解撫摸、親吻或含他人性器官係違反刑事法規範，而具有停止或不為該行為』之以自由意志控制其行為之控制能力明顯欠缺，翁員於生理上有性需要，由於欠缺對處理方式之教導，長期需求之衝擊對於控制能力會有明顯之影響。5.翁員過往經驗對於翁員之影響釋明顯的，翁員在處理性需求方面無其他之教導，便使用過往經驗來處理自己知性需求。」此有該院99年9月9日院精字第0000000000號鑑定意見書可參（見原審卷第35至36頁）。
㈡原審就上開鑑定結果，依職權傳喚證人即鑑定醫師 黃介良 於
審理中到庭具結證稱：「（受命法官問：本件甲○○的精神鑑定報告是否由您所製作？任職？）是。是在中國醫藥大學擔任精神科醫生，從事司法精神鑑定約有10年左右。（受命法官問：在這個鑑定當中所使用的鑑定方式可否說明？）如鑑定書上描述，有分成心理層面、生理層面。我們還有給甲○○進行智力測驗，測驗結果總智商為51，能力約在8歲左右。
（受命法官問：有在鑑定的過程中跟被告就日常生活中的事情進行晤談？）是。（受命法官問：被告就有規律性的事情描述狀況？）這是對基本能力的瞭解，被告對於生活的基本能力經過長時間的反覆訓練是具備有自理能力，被告目前在安置機構，大部分的時間都在安置狀態，自理生活的時間相對少，沒有特殊的不良習慣或是物質濫用的狀況，大概如此。（受命法官問：有跟被告晤談到男性到青春期之後的生理需求部分嗎？）有談到，他承認有些性衝動跟性需求，由於被告的溝通能力沒有辦法進行長句子的具體溝通，所以詢問的方式都是以一問一答短句的方式進行，這樣的溝通模式通常會受到限制，比較沒有辦法進行開放性問題的詢問，例如我們會問被告有無性幻想？會想到女生？被告答會。若只是單純問本案被告有無性幻想？他的能力沒有辦法對於該開放性的問題為具體的瞭解並進行答覆，所以需要做進一步的澄清，包括問他具體內容，例如是否會想到女生？或是性器官有勃起？或是想要撫摸自己性器官的想法，用這樣的方式進行，被告有提到他有性幻想，會想要找別人進行口交，且會有夢遺的現象。對於口交對象或是方式被告無法回答。（受命法官問：依據鑑定報告四、⑶所述，被告於行為時對於「撫摸、親吻或含他人性器關係違反刑事法規規範，會知悉從事該等行為將有犯罪之可能」之辨識能力具有部分之欠缺等語，所謂『部分之欠缺』之意為何？）以被告的能力，加上在學校的教導，被告大概可以瞭解對別人從事口交的行為是不好的，但被告不瞭解這個不好的行為其背後代表之意義為何。（受命法官問：意思是說被告是被制約對他人有口交類似行為是不好的，但是不知道為何不好，以及不好之程度為何？）是，我的報告中所指『欠缺』就是這樣的意思。我在該項鑑定的結論中也有做補充的說明，即『翁員可說明有上過相當課程，知道不可以，但無法瞭解嚴重度，無法比較與其他違規之差異』，就是說被告無法瞭解這種事情的嚴重程度，也無法跟其他違規情事進行差異比較。（受命法官問：在這一段的最後還寫說『翁員會主動跟老師〈心理師〉陳述案情，某一方面表示翁員對於其辨識能力有顯著之缺損』，又是何意？）就我們一般行為來說，當知道做錯一件事情時，通常會去掩飾、說謊、迴避一些責任，比較不會主動去陳述這件事情。或許對於被告來說對別人口交或是有性器上接觸的這件事情跟在學校與同學吵架、打架的事件的評價是一樣的，從這個角度來說，我們判斷被告對於這件事情的違反規範及嚴重程度的判斷能力是欠缺的。（受命法官問：被告並非完全不知道不可以，只是因為被制約才認為不可以，他並不瞭解不可以背後的意義為何？）是。（受命法官問：您在同一點結論⑷翁員於行為時『瞭解撫摸、親吻或含他人性器關係違反刑事法規規範而具有停止或不為該行為』之以自由意志控制其行為之控制能力明顯欠缺等語，所謂『控制力明顯欠缺』係指何意？是指他沒有辦法克制他自己嗎？）是。被告到了青春期後，會有性需求，但是之前的制約、規範無法去壓制他的性需求及性衝動，衝動會超越制約，我在後面也有寫到因為他沒有被教導如何在合乎社會規範、不違法的方式下處理他自己的性需求，所以他無法控制。雖然智能障礙者的生活常規是可以被訓練的，但是教導生理需求這個部分的處理，就是要不要訓練的這件事，於實務上、學說上有不同的爭議。於醫療（就是學說）上認為應該要訓練，因為所有人應該都有生理需求，智能障礙者又特別需要去處理這個部分，因為他的衝動性的關係，又因為他的心智年齡只有8歲，就跟小學1年級的小朋友差不多，他可能下課後就四處衝跑，想到就去做，無法控制自己的行為，除非他有受到長期、反覆的制約；而在實務上，則必須由照顧他們的人來處理這些事情，但是照顧者並非一定具有親權關係之人，對於這種私密的事情很難對他說明示範，若為公開教導，又有涉犯性猥褻之可能，若透過錄影帶等教學的方式又牽涉到智能障礙者的理解能力問題，所以會有窒礙難行之處。（受命法官問：在本件您鑑定的結果認為被告長期沒有接受自己處理性需求的訓練，所以沒有辦法控制他基於衝動下所為？）沒有訓練是一個原因，而另外一個原因是被告從小有被他人用口交對待的經驗，這對他來說也是一種學習的方式，從過去的經驗去學習到相關行為模式，這個我於四、⑸有進行說明。（審判長問：鑑定報告中有提到心智年齡約8歲，所謂心智年齡？）綜合心智，就是智商，我們所謂的智商就是綜合的評估。（審判長問：於鑑定報告提到說，他無法瞭解到嚴重度，無法比較與其他違規之差異，在加上你剛才的說明，被告對於不可以做本件口交這些常人所謂性侵害行為，與被告不可以在上課說話、不可以說謊話，對被告而言，不可以的程度有無不同？）我們的判斷是，對被告而言這些不可以的程度是類似的，因為都是被說不可以。（審判長問：在⑷裡有提到說對於控制力會有明顯欠缺，他的欠缺程度是到什麼樣的程度？）這沒有辦法以分數呈現，常人於有性衝動時，知道有社會常規的方式可以處理，但是對於被告來說他沒有辦法做到。（審判長問：〈提示原審卷第16頁背面到第17頁〉被告說他在游泳池、育嬰院的房間裡面。這3個小朋友都有說不要，我還是有把他們的小鳥放進我的嘴巴，我不想這樣做，但是控制不住自己，及要告訴老師，讓老師幫他不要再做這件事情…等語〈告以要旨〉，及他字第777號卷第14頁，記載嫌疑人主動找本院心理師求助，表示無法控制自己的行為…等語〈告以要旨〉，依此來判斷，被告依其辨識而行為的能力是屬於欠缺還是屬於顯著減低？）就我們的判斷，就知悉其行為有犯罪之可能部分為減低，但是依其辨識而為行為之能力已經達到欠缺的程度。…（受命法官問：剛剛有提到被告的心智年齡只有8歲，相當小學1年級，被告的身體發展是否已經超越青春期而有性需求的情況？）是。（受命法官問：在您的實務經驗裡，即便是2、3歲的小孩是否也會有性好奇或是性衝動？）2、3歲理論上應該沒有性好奇，應該是對自己身體或是別人身體的好奇，那個部分有關性的含意並不多，比如說同性或是異性，生殖或是衝動的需求是不大一樣的，比如說再更大的小朋友也有可能自己刺激自己，可能去摸自己的生殖器，或是撞擊自己的手，這是自我刺激的行為。」（見原審卷第84至87頁）而一般進入青春期之青少年，生理上開始出現第二性徵，對性產生相當程度之好奇並進而有探索之行為，此等滿足性慾之人類原始生理需求，即便是智能方面有所障礙之人，只要身體狀況成長良好，亦與常人一樣有此需求，乃眾所周知之事實。惟一般人因具有正常理解事物之能力，可藉由外在教育（包括家庭教育及學校教育）之方式，從青春期開始學習對性器官之認識，同時學習在有生理需求時之正確宣洩管道及尊重他人性自主意願之常識，然而對於智能障礙者而言，因語彙理解能力有限，復受限於學習管道之稀少，對於此等人類天性本能反應之處理及應對，即未能若一般常人之透過外在學習而得以適當加以控制。參以被告於警詢時供稱：「（問：家庭狀況？）我從小沒有父母親，從國中3年級開始經社會局安置在甲安置機構（機構名稱詳卷）居住，國中3年級之前居住在中區兒童之家。」等語可知，被告從小在無父無母、無正常家庭之環境下長大，輾轉生活於不同之社會福利安置機構，縱機構內有輔導其生活、學習之老師及輔導員，然而就「性」之相關常識為何等私密之事，實難苛求機構內之老師及輔導員必定事先詳加教導，且縱有加以教導，以被告為中度智能障礙之人，心智年齡僅有8歲，對於教導內容亦難正確理解，是被告雖經制約而懂得有些事情不能做、會違規或犯法，然而，就具有衝動性之性需求一事而言，在欠缺適當之教導以及正確之理解下，單純之外在控制行為並不能時時正確制約被告之衝動行為，致其有喪失依其辨識而為行為之能力，應屬甚明。再觀被告於警詢時供稱：「因為我有用手及嘴巴碰院童的生殖器，院童有跟老師說，我就向老師承認有摸他的生殖器，所以今天老師帶我來主動向警方投案自首，並接受警方製作調查筆錄。」「（問：你知道沒有經過人家同意用手摸及嘴含人家的生殖器是違法，為何你還要做這種事？）因為覺得好奇好玩。」於原審準備程序中供稱：「（法官問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）有起訴書所載的4次行為。我不記得何時發生的。我記得3個小朋友是我做這件事情的對向，是在游泳池、甲安置機構房間裡面。這3個小朋友都有說不要，我還是有把他們的小鳥放進我的嘴巴，我不想這樣做，但是控制不住自己。」「（法官問：學校老師有無告知不能把別人的小鳥放在自己的嘴巴？）有。」「（法官問：這些事情是你自己告訴老師嗎？）是。」「（法官問：為何要告訴老師這些事情？）我先跟心理老師說，是黃○○老師，要請他幫我，幫我不要再做這些事。」於原審審理中供稱：「於最後發生的那一次，因為我覺得我的行為不好，所以就跟黃○○老師說…」等語，益徵被告雖知道撫摸、親吻或口含他人之生殖器是不被允許之行為，但不瞭解該等行為與一般之違規行為有何差別，更不知道應如何在不違背社會常規下宣洩自己之性需求，復不會掩飾自己之行為、規避自己之責任，而主動向學校心理輔導老師吐露此事，此均與一般常人有所不同，足認鑑定證人黃介良醫師證述：被告就此方面依其辨識而行為之能力已經達到欠缺之程度等語，係屬可採。綜上可知，本件被告於行為時因心智缺陷，致其辨識行為違法之能力，固因已受到常規訓練之制約結果而僅有部分之欠缺，亦即被告經過制約而知道本案行為不被允許，但並無法瞭解該行為不被允許之嚴重程度，亦無法與其他不違背刑罰法律之違規行為（例如上課吃東西、打同學等）進行差異比較；惟被告依其辨識而行為之能力，則因性衝動乃青春期以後一般人均會產生之生理需求，在欠缺就此等需求處理方式之適當教導與正確理解，以及曾經遭受他人以同等方式對待之「學習經驗」之情形下，被告依其辨識而控制自己不得在未經他人同意之情形下為撫摸、親吻或口含他人性器官行為之能力確屬欠缺，應堪認定。
五、原審綜合上開鑑定報告與被告之言行表徵以及精神狀態，認為被告因心智缺陷，於本案行為時對外界事務欠缺依其辨識而行為之能力，因此以被告之行為應屬不罰，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告前揭被訴部分均無罪；復審酌被告心智欠缺狀況為中度智能不足（心智年齡經測定為8歲左右），雖非罹有攻擊性或積極危險性之精神障礙，且犯本案被訴行為時，亦無攻擊他人之情節，惟其認知功能既有缺陷，復因不具性行為概念及欠缺依其辨識而行為之能力而為本案犯行，顯見其有再犯之可能，加以被告目前仍居住在社會福利機構中，該等機構內仍有其他院生遭受被告因無法控制性衝動而受害之可能，長此以往更可能增加潛在之被害人向被告為同樣學習之機會，顯見其若非施以相當監護處分，實難達到預防再犯及危害公共安全之防衛社會目的，而上開鑑定報告之意見亦認被告需轉介性侵害處理單位進行輔導教育，為期被告能確實接受妥適療程與監護，避免其再度造成社會危險，或降低其再犯而危害公共安全之可能性，兼衡刑法第87條第3項前段所定監護期間之上限，以及被告之學習能力、對外在制約之服從度等因素，認有令被告入相當處所，施以監護處分1年之必要，且因監護處分為保安處分之一種，與行為人之各次行為間具有從屬關係而附隨於各該行為之宣告刑下，故於各次無罪宣告之主文下分別予以諭知該等監護處分。經核原判決對於被告欠缺依其辨識而行為之能力，業已調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合，所諭知之監護處分亦屬適當。檢察官上訴意旨謂被告於案發時辨識其行為或依其辨識而行為之能力，雖有顯著減低，但尚未到達喪失之程度，應適用刑法第19條第2項規定減輕其刑，不應適用同條第1項規定不罰云云，並不足採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國100年9月27日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年9月27日附表：
編號時間地點對象行為198年7、8月間臺中市北區中正公園游泳池廁所0000-0000甲○○以違反0000-0000意願之方式，撫摸並將0000-0000之生殖器官放入其嘴巴，而為性交之行為。298年12月11日如卷內資料所示甲身心障礙者收容機構之寢室內同上同上