裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1879號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第一八七九號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二二七八四號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。轉讓第一級毒品所得新臺幣貳仟元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑二年、七月，定應執行刑為有期徒刑二年六月，於八十八年十二月十三日確定，於九十一年九月二十九日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。乙○○與丁○○原為男女朋友關係，後因故分手，但雙方仍有聯絡，且其二人均有施用第一級毒品海洛因之惡習。乙○○知第一級毒品海洛因為違禁物不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十二年十月上旬某日（起訴書誤認為同年月中旬某日）及同年月二十八日凌晨二、三時許，以其所持用門號0000000000號行動電話，以發送簡訊或通話聯繫之方式，與丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方約定第一級毒品海洛因交易細節後，乙○○乃將第一級毒品海洛因一小包，送至臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號丁○○居處樓下，每次均以其所得第一級毒品海洛因之原價即新臺幣（下同）一千元之代價，連續轉讓第一級毒品海洛因予丁○○，供其施用（丁○○施用毒品部分，目前在臺灣臺中女子戒治所強制戒治中）。嗣於九十二年十月二十八日中午十二時四十分許，為警方持搜索票在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號居處，當場查獲丁○○施用第一級毒品海洛因，並扣得其所有已使用過之注射針筒二枝（均經折斷）、未使用之注射針筒八枝（其中一支內有液體，約零點一ＣＣ）、杓子三支、分裝袋一包、殘餘空袋一個等物品，經警方詢問其施用毒品之來源，丁○○供稱係向乙○○取得而得知上情。警方再向本院聲請核發搜索票，於同年十月三十日下午三時十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號查獲乙○○。
二、案經臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據乙○○固供承與證人丁○○原為男女朋友關係，有去過證人丁○○位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號居處多次，但矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與丁○○是於八十幾年時就認識了，但於九十一年間才成為男女朋友，二人常因一些小事吵架，覺得雙方不合，後於九十二年七月十五日分手，伊覺得丁○○很恨伊，分手之後二人也是時好時壞；伊自九十二年三月左右開始施用海洛因，丁○○也有施用海洛因，她是在伊二人成為男女朋友之前就有施用海洛因了，在還是男女朋友時，二人曾經合資買過海洛因約四、五次，二人沒有在一起的時候就自己去買，第一次合資購買海洛因是在九十二年三月間，最後一次是在九十二年十月間，若伊比較有錢，伊就會出多一點，沒有一定的比例，一次買的量是三至五千元之間，伊記得最後一次丁○○出一千元，伊出二千元，是向綽號「大姐」的人購買，伊二人合資購買的經過，是伊先用電話向出售的人連絡，約好地點之後，伊二人開車去等他，對方也會開車走到伊汽車旁邊，伊下車，丁○○在車上等，伊再交錢給對方，對方再交海洛因給伊，然後伊才走回車上，四、五次都是如此，買回的海洛因會按出資比例來施用，伊沒有賣海洛因給丁○○；在偵查提解的時候，伊有跟丁○○講話，目的是要她不要害伊，也不要害到她自己免得有誣告罪，伊沒有恐嚇她的意思云云。惟查：
（一）證人丁○○於本院九十三年九月二十日審理時具結證稱：伊於八十八年之前就認識被告了，後來約於九十一、九十二年間成為男女朋友，但在九十二年十月間，已經不是男女朋友；伊於九十一年間開始施用海洛因，是以注射方式為之，一天約注射三、四次，伊有跟三個人以上買過海洛因，九十三年十月有向別人買海洛因，也有向乙○○買過海洛因二次，伊是以自己所有之0000000000行動電話，撥打通話或是以簡訊與乙○○聯絡，伊打電話給他，他沒有接，就傳簡訊給他，叫他拿東西來，他有回簡訊給伊，但內容忘記了，一小時後，他就拿到伊所住之臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號樓下附近，交給伊一小包海洛因，是用夾鏈袋包裝，多重不清楚，伊當場拿一千元給他；九十二年十月二十八日查獲當天凌晨二、三時許，伊也有打電話給被告乙○○，當天
有交易毒品海洛因，隔了一個小時左右在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號樓下取海洛因，取得的那包沒有剩下，都在針筒裡面，扣案之物品有二支針筒是折斷要丟掉的，另外沒有用完的海洛因是放在另外一支針筒內，就是警方註明未使用的針筒八支內之其中一支；在九十二年十月二十八日之前有向乙○○買海洛因，詳細時間忘記了，但應該是在九月底、十月初左右等語（見本院卷第六十九至八十二頁）。證人丁○○之上開證詞，核與其於九十二年十月二十八日警詢時（見偵查卷第十五至十八頁）、九十三年一月六日偵查時（見偵查卷第三十一至三十二頁）、九十三年六月二十四日偵查時（見偵查卷第一００頁）之陳述內容大致相符，並無矛盾之處。又本院於該日審理時勘驗扣案證物中標示八支未使用的針筒，其中一支內有液體，約零點一ＣＣ，另外七支是空針筒，另外標示已使用的針筒二支被折斷等情，均載明於該日審判筆錄（見本院卷第八十二頁），與證人丁○○之上開證述內容相符；另證人丁○○於九十二年十月二十八日查獲時所採取之尿液，經送驗結果確呈嗎啡陽性反應（另甲基安非他命亦呈陽性反應）等情，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十二年十一月七日檢驗報告一份存卷可稽（見偵查卷第一一二頁），亦可證證人丁○○於查獲當日確有施用第一級毒品之行為，凡此，均可佐證證人丁○○上開證詞與事實相符。故證人丁○○於本院審理時之證言，與事實相符，足可採信。
（二）被告所持用之門號0000000000號行動電話，其於九十二年十月二十八日凌晨二時四分五十四秒、同日凌晨二時九分三十分秒、同日凌晨二時十七分六秒，接收由證人丁○○持用之0000000000號行動電話撥通過來之電話三通，通話時間分別為二十八秒、四十九秒、三十八秒等情，此有被告持有門號0000000000號之臺灣大哥大股份有限公司行動雙向通聯資料查詢一份附卷可證（見偵查卷第七九頁），此核與證人丁○○所證稱：九十二年十月二十八日查獲當天凌晨二、三時許，伊也有打電話給被告乙○○，當天有交易毒品海洛因，隔了一個小時左右在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號樓下取得海洛因等情相符，證人丁○○之證詞非屬無據。
（三）另須探究者，為被告另一次即第一次交付第一級毒品海洛因之時間為何？起訴書認定被告第一次交付第一級毒品海洛因之時間為九十二年十月中旬，但依據上開行動雙向通聯資料查詢，於九十二年十月中旬間，被告固有以上開其持用之行動電話，於同年月十一日凌晨四時二十八分十六秒、同年月十二日下午一時五十五分零七秒、同年月十二日下午一時五十七分四十一秒、同年月十九日凌晨零時五分五十三秒、同年月十九日凌晨零時六分正發簡訊予證人丁○○，但其於九十二年十月中旬中之同一日內通話次數非屬密接集中，與九十二年十月二十八日多次密集通話之情形不同。又證人丁○○於警詢、偵查時均未明確指出被告第一次交付第一級毒品海洛因係於九十二年十月中旬某日，其僅云：伊係於九十二年十月份間向被告交易等語（見偵查卷第十七、三十二頁），檢察官應係參酌證人丁○○於九十二年十月二十八日警詢時所自承：伊自九十二年十月中旬開始施用第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第十七頁），因而認定被告第一次交付之時間應為九十二年十月中旬某日，但證人丁○○當時因涉嫌施用第一級毒品海洛因為警查獲，對施用時間避重就輕，事屬可能，且其於本院審理時亦證稱：伊自九十一年開始施用海洛因，是用注射方式等語（見本院卷第七十、七十五頁），被告亦供稱：丁○○是在伊二人成為男女朋友之前就有施用海洛因等語（見本院卷第三十一頁），是可認證人丁○○開始施用第一級毒品海洛因之時間，並非九十二年十月中旬，而應為九十一年間，如此，起訴書認定被告第一次交付第一級毒品海洛因之時間為九十二年十月中旬，即缺乏依據。又證人丁○○於本院審理時證稱：伊於九十二年十月二十八日之前有向乙○○買海洛因，詳細時間忘記了，但應該是在九月底、十月初左右等語（見本院卷第八十一頁），再依據上開行動雙向通聯資料查詢，於九十二年十月上旬間，被告有以上開其持用之行動電話，於同年月一日凌晨二時二十五分五十九秒、同日凌晨二時三十二分零六秒、同日凌晨三時二十八分零七秒、同日凌晨三時四十六分三十秒、同日凌晨六時二十四分三十九秒，分別以發簡訊（第一、二、四、五通）、發話（第三通）之方式與證人丁○○聯絡（見偵查卷第四十至四十一頁），另於九十二年十月八日凌晨四時三十五分十六秒、同日凌晨四時五十一分十九秒、同日凌晨四時五十一分二十五秒發簡訊予證人丁○○，核其情形均較九十二年十月中旬之通話次數為密接集中，再參酌證人丁○○於本院審理時之證言，及其於警詢、偵查時之陳述，本院認為證人丁○○第一次向被告取得第一級毒品海洛因之時間，應為九十二年十月上旬某日無訛。
（四）證人丁○○於本院審理時證稱：伊打電話給乙○○，他沒有接，就傳簡訊給他，叫他拿東西來，他有回簡訊給伊等語（見本院卷第七十二頁），而依上述行動雙向通聯資料查詢所顯示之通話紀錄，並無證人丁○○發簡訊予被告之紀錄，然依證人丁○○於九十三年五月三十一日偵查時陳稱：伊還有另一支電話，但伊想不起來了等語（見偵查卷第八十九頁），故證人丁○○有可能是以另一支行動電話發簡訊給被告，且依一般事理而言，行為人對其之犯罪行為通常不會刻意記憶，或者以文字記錄，以免將來成為論罪之證據，是以對於犯罪情節之部分細節，會因時間之經過而逐漸淡忘，而證人丁○○於本院九十三年九月二十日審理時作證，距其於九十二年十月間向被告取得第一級毒品海洛因供己施用，已將近一年之時間，且其取得第一級毒品海洛因之對象又非僅被告一人，尚有其他人，是其在記憶上對如何自被告手中取得第一級毒品海洛因之部分細節，在陳述上有所出入，尚非悖於情理之事，況證人丁○○就被告交付之次數、時間、金額、地點、聯絡內容等與構成要件有關部分，均自始供述一致，並無矛盾之處，是以尚不得因上開小細節之出入，即認定證人丁○○所述證詞不可採。
（五）證人丁○○於本院同日審理時亦具結證稱：伊雖在以前之偵查筆錄中談及伊是故意要害乙○○這些話，是因為乙○○在借提時，在押解人犯之警車內有透過一位不認識男子，利用要開庭時伊與該男子扣在一起的機會，要他轉告伊，叫伊不要把他咬死，伊才會這樣說，但伊與被告沒有仇恨，被告給伊施用之毒品，都是要錢的等語（見本院卷第七十三至七十四頁）。而證人丁○○於九十三年五月三十一日偵查時雖陳稱：伊是氣乙○○才這樣說，通聯紀錄上之電話與買賣毒品無關，伊與乙○○自九十二年十月就開始買毒品，都是乙○○聯絡他朋友，由他出面去買，伊有時也會一起去買，伊一次大都是出一、二千元，買回來後都是一起施用云云，但其後又改稱：今天坐警車來時，乙○○託獄友告訴伊「不要把他咬死死」，不然的話，伊會被判誣告，但伊之前所說的都是實在，簡訊都是他發給伊，且簡訊有時內容也有說到買毒品之事等語（見偵查卷第八十九頁），核其情形，與其於本院審理時之證言相符。又本院於九十三年九月一日勘驗九十三年五月三十一日之偵訊錄影光碟，筆錄記載情形與偵查過程相符，亦製有勘驗筆錄一份存卷可憑（見本院卷第四十七至五十三頁），是可知證人丁○○於九十三年五月三十一日偵查庭偵訊之前階段，會有不一致陳述之原因，係因被告透過同車獄友轉告證人丁○○之故，此陳述內容非屬事實，當可認定。
（六）被告辯稱：證人丁○○因分手而對其懷恨在心云云，然證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊跟被告沒有債務糾紛，伊與乙○○成為男女朋友在一起沒有幾個月，在一起期間常常吵架，但伊沒有因此懷恨他等語（見本院卷第八十一至八十二頁）。又被告於本院審理時辯稱：伊於九十二年十月中旬被警查獲，經函送之後，丁○○才於同年月二十八日被查獲，丁○○可能認為伊通知警方去查獲她，她才會在警察那裡說是伊賣給她毒品，然後警察才來逮捕伊，她有跟別人說是伊出賣她云云，惟證人丁○○對此答稱：乙○○於九十二年十月中旬被查獲之事，伊並不知道，伊沒有懷恨在心，也沒有挾怨報復，伊沒有跟別人說乙○○出賣伊等語（均見本院卷第八十七、八十八頁），是由上開交互詰問與對質結果，足認證人丁○○並非因與被告分手或因懷疑被告向警方通風報信致其被警查獲而挾怨報復，況證人丁○○於九十三年五月三十一日偵查時尚因被告轉託他人告知，而配合迴護被告，更可見證人丁○○對被告並未懷恨在心，是以被告之上開辯詞難以採信。綜上所述，被告辯稱並無轉讓第一級毒品海洛因行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（七）公訴人雖認被告係犯販賣第一級毒品罪，然依最高法院向來之見解，販賣毒品之行為，須以營利之目的為之（該院六十八年臺上字第六０六號判例參照）。亦即要構成毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，必須證明被告有營利之目的，伸言之，所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。審之被告與證人丁○○原為男女朋友，後雖分手，但雙方並未反目成仇，平日並有電話聯絡，互有往來等情，均據被告與證人丁○○陳述明確，雙方既曾存有超越一般朋友之情誼存在，衡情被告應無再就交付證人丁○○第一級毒品海洛因之行為有賺取差價從中牟利之情，況被告僅交付第一級毒品海洛因予證人丁○○二次，其中間隔十餘至二十餘日，而被告若有牟利之舉，又何須僅以販賣二次第一級毒品海洛因且時間距離甚久為已足。再者，證人丁○○取得之第一級毒品海洛因之數量為一包，其數量雖不明，但其交付之金額一千元與他案情形相較，亦非屬較高，以此交付之情形亦無法證明被告有營利之意圖，而證人丁○○亦證稱：伊跟乙○○買毒品是因為有時候毒癮發作，才會跟他買等語（見本院卷第七十九頁），顯見證人丁○○是因毒癮發作，急須毒品才緊急向被告調取毒品應急，此非屬證人丁○○之通常購買毒品管道，在證人丁○○之認知中，被告應屬支援應急之角色，此應係基於其二人先前情誼所為互相轉讓供應之行為。甚且警方於同年十月三十日下午三時十分許，持搜索票在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號查獲被告時，並未查扣得任何與販賣第一級毒品海洛因有關之天平、電子秤、分裝袋、帳冊、客戶聯絡簿等物品，益可見被告並非賴販賣第一級毒品海洛因牟利，其僅係因與證人丁○○原屬男女朋友關係，而將所購得原供己施用之第一級毒品海洛因以原價轉讓給證人丁○○。另證人丁○○雖均證稱：伊是向乙○○購買等語，但此係證人丁○○主觀上認為其有交付金錢給被告再取得第一級毒品海洛因即為「販賣」之故，然本院在適用法律時，自不得受證人丁○○在用語上誤認之限制，而必須在法律之構成要件詳加調查及為妥當適用，依上開說明，此部分並無證據證明被告有營利之目的，自與販賣第一級毒品罪之構成要件不符。
二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟依前述理由一、（七）所述，被告並無營利之意圖，公訴意旨尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告二次轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告前於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑二年、七月，定應執行刑為有期徒刑二年六月，於八十八年十二月十三日確定，於九十一年九月二十九日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。爰審酌被告轉讓第一級毒品，誘使他人犯罪，戕害他人身心健康，次數亦達二次，犯罪復否認犯行，並無悔意，惟念及被告轉讓之數量非多，公訴人雖請求量處無期徒刑，此係因認定被告係犯販賣第一級毒品罪之故，然此部分業經本院變更起訴法條，是以上開求刑應屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告轉讓第一級毒品海洛因共二次，每次一千元，所得合計二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年九月三十日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭審判長法官楊真明
法官陳葳法官劉逸成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十三年九月三十日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。