臺灣高雄地方法院105年度智易字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年智易字第6號刑事判決

裁判日期：民國105年08月29日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度智易字第6號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊海威選任辯護人李永裕律師被告劉書銘選任辯護人 胡仁達 律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（10
4年度偵字第681號、104年度偵字第9865號、104年度偵字第26115號），本院認不宜以簡易判決處刑（簡易案件案號：105年度簡字第383號），改依通常程序進行，判決如下：
主文楊海威共同犯公然陳列猥褻影音光碟罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉書銘共同犯公然陳列猥褻影音光碟罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次。
扣案猥褻光碟片共貳萬壹仟捌佰肆拾陸片【含有碼（R片）光碟壹萬零柒佰陸拾陸片、無碼（A片）光碟壹萬壹仟零捌拾片】均沒收。
事實
一、楊海威為址設高雄市○○區○○○路○○號「0000000」之負責人，自民國103年12月間某日起以每月2萬元之代價僱用劉書銘擔任店員，其二人均明知內容含有男女裸露性器官、口交、性交等淫穢畫面之猥褻影音光碟，係屬猥褻物品，不得公然陳列及意圖販賣而持有，其二人竟共同基於公然陳列猥褻影音光碟片之犯意，由楊海威先以每片新臺幣（下同）30元之價格，向某真實姓名年籍不詳自稱「江先生」之成年男子買入含有裸露男女性器官及男女性交畫面，客觀上足以刺激滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感之有碼（R片）、無碼（A片）色情光碟，於買入時起，在上址「0000000」店內公然陳列，並由劉書銘在該店內負責販售工作，欲以新片每片50元、舊片每片20元或30元之價格販售予不特定人。嗣經警持本院核發之搜索票，於103年12月24日16時50分許，在上址「0000000」執行搜索，並扣得有碼（
R片）光碟10,766片、無碼（A片）光碟11,080片，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、本案審判範圍之說明：㈠本件日本國人甲○○○之告訴不合法，其在本案應屬告發人：
按刑事訴訟法上所稱之告訴，凡犯罪之被害人，或法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求追訴之行為，均屬之；而法律關於告訴之規定，旨在保護被害人之利益，為達此目的，固應許告訴人委託他人以書狀或言詞代為告訴。惟告訴權係因犯罪而取得，故告訴之代理，具有特定代理之性質，且其代理權之授與，應在犯罪事實發生後，如為事前概括之委任，其告訴並非合法（最高法院90年度台上字第4375號、79年度台非字第98號）。本件日本國公司株式會社CA、ジャバンホ－ムビテオ株式會社、有限會社プレステ－ジ、クリスタル映像株式會社，固出具委任狀，委任日本「知的財產振興協會」提出告訴，而該協會亦出具委任狀委任日本國人甲○○○為告訴代理人。惟該四公司之委任狀日期分別為西元2011年9月14日、2011年6月8日、2011年6月8日、2011年5月30日（見警一卷第75頁、第79頁、第83頁、第87頁），甲○○○出具之委任狀日期為西元2014年5月13日（見警一卷第71頁），委任時間均在本件查獲之前，且僅為概括授權，並無特定告訴對象，依上開說明「知的財產振興協會」並未取得本件告訴代理權，甲○○○非合法之告訴代理人，其僅能認為係告發人，合先敘明。
㈡本案經檢察官聲請簡易判決處刑後，甲○○○固具狀聲請以
通常程序審理及主張被告二人之行為構成著作權法第91條之
1第3項、第2項之罪云云（見本院105年度簡字第383號卷第8頁至第16頁、第17頁至第20頁、第23頁至第26頁）。
惟查：
1.檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院固應就全部犯罪事實為審判。惟檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，最高法院101年度第2次刑事庭會議（一）決議參照。
2.再者，我國刑事審判程序有關犯罪被害人之規範措施，僅止於具證人之適格而為證言（93年台上字第6578號判例），及依刑事訴訟法第271條第2項之規定，於審判期日到庭陳述意見（如兼具告訴人身分，依同法第271條之1，得委任代理人到場陳述意見）。被害人在公訴程序不惟不具同法第3條所定刑事程序之「訴訟當事人」定位，更因本法未有類如德國、日本刑事訴訟法，為確保被告以外、最具利害關係之被害人程序權益，而創設「被害人訴訟參加」之程序機制，賦予被害人「訴訟參加人」之地位，則犯罪被害人在現行刑事審判程序僅為證據方法之一種，自無從基於程序主體或訴訟關係人地位，聲請調查證據。被害人或告訴代理人欲聲請調查證據，或於陳述意見時，如認有為如何調查證據之必要者，應經由檢察官之協助，由檢察官依刑事訴訟法第163條之1第1項之規定，以書狀提出於法院為之，方符程式。倘檢察官未協助被害人為聲請，或被害人、告訴代理人所陳調查證據之意見，依卷內資料判斷，尚無足以啟動法院得依職權調查證據之情事，即使法院未予調查或說明，當亦無所謂應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違背法令可言，最高法院101年度台上字第3163號刑事判決可資參照。
3.如前所述，甲○○○未取得本件告訴代理權，其代理前揭四日本公司提出之告訴並不合法。縱認前揭四日本公司為被害人，著作權法第91條之1第3項之罪，依同法第100條規定，非屬告訴乃論之罪，但檢察官就被告二人涉嫌違反著作權法第91條之1第3項部分，已於聲請簡易判決理由書之「證據並所犯法條」欄第三點說明「著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障，最高法院88年度台上字第250號判決可資參照。觀諸扣案有碼光碟影片內容，係以男女性交、渲染色情及引起觀眾對於性之慾望為主要訴求，此有光碟內容擷取畫面在卷可稽，依目前社會通念認定，乃屬色情影片，揆諸前揭最高法院判決意旨，非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造、販賣或持有之保障，而無從以違反著作權法之罪責相繩被告。」，因此部分與前揭起訴部分，為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，係法律上同一案件，爰不另為不起訴處分等語（見聲請簡易判決處刑書第2頁至第3頁）。而扣案之有碼（R片）影音光碟是否受我國著作權法之保護，非單純法律見解之爭，尚涉及具體犯罪事實之建構且須積極舉證證明。本院準備程序時，公訴檢察官對於本件可能涉嫌違反著作權法部分，已當庭表示仍以聲請簡易判決處刑書之主張，認為此部分不符合著作權法所要保護之公共利益與國家文化發展之目的，故不符合著作權法所規定之著作要件而不予舉證（見智易卷第71頁、第142頁）。
依前揭說明，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，本院無僭行檢察官舉證責任而就違反著作權法部分依職權調查證據之義務。
㈢從而，本件審判範圍應限於聲請簡易判決處刑書所指刑法第235條之罪。
二、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告二人犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告二人與其等辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見智易卷第73頁、第143頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
（壹）有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告楊海威於警詢、偵查及本院審理時
（見他字卷第5頁至第9頁、偵三卷第8頁正、反面、本院審智易卷第30頁、智易卷第141頁、第161頁）、被告劉書銘於偵查及本院審理時（見偵一卷第31頁至第34頁、本院審智易卷第30頁、智易卷第161頁）均坦承不諱，並有證人即共同被告楊海威於本院審理時證述其僱用被告劉書銘擔任店員之情形，及該店之設置狀況等語在卷（見智易卷第162頁至第164頁背面），復有本院103年聲搜字第001941號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物品目錄表（總表）各
1份（見警一卷第9頁至第14頁）、現場搜索照片4張（見警一卷第18頁至第19頁）、現場照片5張（見警二卷第28頁至第29頁）、扣案光碟之封面（見警一卷第25頁至第61頁、外放資料卷1本）及光碟內容擷取畫面（共驗5片）15張（見警一卷第20頁至第24頁）附卷可稽，且有扣案之猥褻影音光碟共21,846片可證，足認被告二人自白與事實相符。
㈡按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳
列猥褻之資訊（如文字、圖畫、聲音、影像）或其他物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布」，或對「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使一般人得以見聞之行為。所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第
407號、第617號解釋文意旨參照）。參照司法院大法官釋字第617號解釋意旨，刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。以「硬蕊」、「軟蕊」區分而異其構成犯罪之要件，若販賣之光碟，內容上屬於含有暴力、性虐待、人獸交等「硬蕊」之猥褻資訊或物品，不論有無適當的隔絕措施，均構成犯罪；若內容非「硬蕊」，即被歸類為「軟蕊」，此時，應再次判斷有無「適當之安全隔絕措施」，若有隔絕措施，不會成罪；否則應成立本罪。
㈢本件扣案之光碟片，有碼（R片）光碟10,766片、無碼（A
片）光碟11,080片，由警方所抽取其中5片之擷取畫面，其內容均對於男女性器官均無遮掩，主要呈現男女性交、口交等各種姿勢畫面（見警一卷第21頁、第23頁、第24頁），刻意誇大表露男、女性器官，而無藝術性、教育性、醫學性等價值文字，部分並含有性虐待畫面（見警一卷第20頁、第22頁）此有色情影片翻拍照片在卷可稽，足認扣案光碟之色情影片內容，客觀上應足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑。扣案部分光碟內容，含有性虐待之劇情，縱採取適當之安全隔絕措施，仍為法所禁止。其餘扣案光碟因不含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，應屬第二類即「非硬蕊」之猥褻物品，被告二人之行為是否觸法仍應視其有無採取適當之安全隔絕措施。然查，證人即共同被告楊海威於本院審理時固證稱該店門面貼有類似「未滿18歲，請勿進入店內消費」之公告，如果發現學生未滿18歲，會請他出去等語（見智易卷第162頁正、反面），但由證人楊海威於本院審理時證稱該店基本上不會要求來店客人提供身分證件供核對，0000
000店沒有因為來店消費的客人未滿18歲請他出去過，因為很少穿制服的會來店裡，基本上無法確定客人外表看起來比較成熟，但實際未滿18歲（見智易卷第162頁背面、第163頁背面），可知該店並未就進入該店之客人是否已滿18歲加以嚴格把關，只要未穿著制服、外觀非明顯幼稚青澀之一般不特定人，均可進入該店內。又由證人楊海威證稱扣案光碟是放在店內之DVD隔間，均是放置在架上，進到店裡的人都可以從隔間的門進入該DVD隔間等語（見智易卷第164頁正、反面），並當庭繪製該店隔間狀況（見智易卷第178頁），佐以現場採證照片所示扣案光碟放置在架上之情形（見警一卷第18頁至第19頁），可知只要進入該店內，即可進入該
DVD隔間，該DVD隔間內架上光碟片一覽無遺，架上陳列之光碟片雖部分包有封套，部分並有未滿18歲禁止觀賞之字樣或標誌，但封面多有裸露性器官或性交之畫面，一般不特定人可輕易觀看，從而，不能認為被告二人就扣案光碟片已採取適當之安全隔絕措施。
㈣綜上，本案事證明確，被告二人犯行均認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
核被告楊海威、劉書銘所為，均係犯刑法第235條第1項之公然陳列猥褻影音光碟罪。被告二人意圖販賣而持有猥褻物品之低度行為，為公然陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊海威與被告劉書銘就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告二人自103年12月間某日起至同年月24日16時50分許為警查獲時止，先後多次公然陳列扣案光碟片之行為，係在密切接近之時間及同一地點為之，主觀上乃出於單一犯意，侵害同一社會法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，而應合為包括之一罪予以評價為當。
㈡刑罰裁量：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告公然陳列上開扣案猥褻光碟片，且未採取適當之安全隔絕措施，使不特定人均得以見聞，確有礙於青少年身心發展及社會風化，實可非難；惟念及被告二人前均未曾受有罪之宣告，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，另考量被告二人公然陳列上開猥褻影音光碟之犯罪態樣、被告楊海威為上址「0000000」店之負責人，被告劉書銘係自103年12月間始受僱，其二人之分工情形、犯罪時間短暫以及最終均尚知坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告楊海威自陳高中肄業、未婚、無子女，從事過加油站工作，當時因朋友介紹認識而盤下該店；被告劉書銘自陳高職畢業、未婚、無子女、家有母親，從事過服務業、餐飲業，當時因身體不適，要貼補家用，才至該店工作等語（見智易卷第175頁背面至第176頁）之智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
2.又被告劉書銘前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時思慮不周，致罹刑典，且於偵查及本院審理時尚知坦認犯行，本院審酌一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，因認被告劉書銘經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。惟為期被告劉書銘知所警惕，健全被告劉書銘之法治觀念，預防再犯，本院認有賦予被告劉書銘一定負擔之必要，爰依依刑法第74條第2項第8款規定，命被告劉書銘應接受3場次之法治教育課程，以冀導正其法律觀念。並依刑法第93條第1項第
2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。
三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡扣案猥褻光碟片共21,846片，含有碼（R片）光碟10,766片
、無碼（A片）光碟11,080片，為附著猥褻聲音、影像之物品，不問屬於犯人與否，應依刑法第235條第3項規定宣告沒收如主文第3項所示。
（貳）不另為無罪諭知部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨固認被告楊海威、劉書銘於事實一所示時間，在上址「0000000」店內，由被告楊海威向真實姓名年籍不詳之成年男子販入含有裸露男女性器官及男女性交畫面，客觀上足以刺激滿足性慾，並可使觀看者產生厭惡羞恥感之有碼（R片）、無碼（A片）色情光碟，以每片50元之價格販售予不特定人牟利，另涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻之影音光碟罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告二人涉有上開販賣猥褻影音光碟罪嫌，係以被告二人於警詢及偵查之供述及內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索押物筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場搜索照片、扣案光碟之封面及內容翻拍照片等在卷，復有扣案之猥褻影音光碟共21,846片可證，為其主要論據。
四、惟查：㈠販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂
之標準，意圖營利而販入未及賣出之行為，應成立販賣未遂或意圖販賣而持有，以往認成立販賣既遂之判例業已不再供參考【最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、（二）參照】。又未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2項前段規定甚明。警察為達搜證目的，而在欠缺應買真意情況下偽稱欲購買，如行為人確有販賣故意而依約交付，且該罪對於未遂犯復有處罰之明文，固得論以販賣未遂罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決意旨參照）；惟若法律對於販賣未遂一節欠缺處罰規定，即無由逕予販賣既遂論處。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
㈡被告楊海威、劉書銘於警詢、偵查及本院審理時固均坦承有
於上開時間，在上址「0000000」店內販賣猥褻影音光碟之情事，但除被告二人之自白外，卷內並無資料證明被告二人有具體之販賣對象或販賣數量等販賣事實。又由被告楊海威於警詢及偵查之供述係向「江先生」購買光碟等語（見他字卷第8頁、偵三卷第8頁），佐以扣案上開猥褻影音光碟，固可認定被告楊海威有意圖營利而買入扣案猥褻影音光碟之情事。惟被告楊海威買入扣案猥褻影音光碟之行為，既未及賣出，僅為販賣未遂，不能構成販賣既遂。再者，本案告發人日本國人甲○○○於103年10月2日在上址「000000
0」購買5片成人影片，要求店家在名片上寫下購買之金額及日期，並全程皆有錄影，有甲○○○於103年10月17日之警詢筆錄及蒐證照片5張在卷為憑（見警二卷第30頁至第33頁、第19頁至第20頁），顯見甲○○○係出於搜證之目的而欠缺應買真意，被告二人販賣5片成人影片給甲○○○之行為亦僅構成販賣未遂。依前開說明，在現行刑法第235條就販賣猥褻物品未遂一節並無處罰明文之情況下，被告二人此部分犯行，均無由逕予刑責相繩。
㈢從而，因檢察官所為舉證，不足以證實被告二人確有販賣猥
褻影音光碟之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告二人有檢察官所指上述犯行，依前揭說明，本應就此部分為被告二人無罪之諭知。但因此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分有高度行為與低度行為之實質上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第235條第1項、第3項、第41條第1項前段、第74條第1項第
1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國105年8月29日
刑事第二庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月30日
書記官林君燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。