裁判字號：臺灣臺中地方法院107年金訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反銀行法
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度金訴字第18號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告徐慧指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4931號），本院判決如下：
主文徐慧犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾捌元沒收。
犯罪事實
一、徐慧明知國內外匯兌業務屬於特許性之銀行金融業務，除法律另有規定外，非銀行未經許可，不得私營前開業務，且以人民幣購買、儲值第三方擔保交易網站「支付寶」點數後，如經實名認證，可自該帳戶領回現金人民幣，是如為不特定客戶以自身「支付寶」點數支付款項，或為不特定客戶購買、儲值「支付寶」點數，以此方式為客戶清理與第三人間之債權債務關係或進行資金轉移，已屬匯兌業務之範疇，竟基於非法辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務之犯意，於民國105年12月4日，在其位於臺中市太平區之住處，以網際網路連線登入蝦皮拍賣網站，刊登可代為辦理新臺幣與人民幣匯兌業務之訊息。經一姓名、年籍不詳之人瀏覽前開訊息後，即於105年12月5日，以帳號「@coln9143」與徐慧在蝦皮網站上聯繫後，再以暱稱「ma」使用LINE通訊軟體與徐慧聯絡，稱其要充值支付寶新臺幣1萬元云云。嗣該姓名、年籍不詳之人於105年12月5日下午1時許，向 蕭絲晏 佯稱欲出售蘇打綠演唱會門票云云，致蕭絲晏陷於錯誤，而於同日匯款1萬元至樂購蝦皮公司之虛擬帳戶000-0000000000000000號帳戶內，該筆款項再經轉入上開虛擬帳號所對應之徐慧所申設、臺灣銀行太平分行帳號000-000000000號帳戶，徐慧收到款項後，即從中賺取以每兌換1元人民幣即可獲取新臺幣0.3元計算之匯兌利益，而以新臺幣4.85元兌換人民幣1元之匯率，請其大陸友人將人民幣2062元【計算式：10000÷4.85＝2061.86】匯款至該姓名、年籍不詳之人所指定之 張玉萍 所申辦大陸工商銀行帳號000000000000000000號帳戶內，以此方式非法經營國內外匯兌業務，並賺取不法所得新臺幣618元。嗣經蕭絲晏發覺有異，報警處理，始查悉上情。
二、案經蕭絲晏訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第17至18、52至53頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
二、實體部分
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐慧於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見31650號偵卷第10至11、50頁、4931號偵卷第11頁正反面、本院卷第17、35、54頁），核與證人蕭絲晏於警詢時證述之情節大致相符（見31650號偵卷第12至13頁），並有告訴人蕭絲晏之報案資料：①高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所受理各類案件紀錄表②自動櫃員機交易明細表③玉山銀行存匯中心105年12月22日玉山個（存）字第1051215206號函檢送帳號000-000000000000***對應會員帳號申請人相關資料④樂購蝦皮有限公司106年1月9日樂購蝦皮字第0170109011號函⑤樂購蝦皮有限公司106年10月27日樂購蝦皮字第0171027027號函⑥內政部警政署反詐騙案件紀錄表⑦高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表⑧金融機構聯防機制通報單、臺灣銀行太平分行106年1月10日太平營字第10650000241號函檢送帳號000000000000、戶名 徐慧之 開戶印鑑卡、客戶基本資料及存款往來明細影本、告訴人提出之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告提出之陳述狀及附件：①招商銀行卡賺帳紀錄②與暱稱「＠coln9143」之通訊翻拍照片③與暱稱「ma」之通訊翻拍照片④被告轉帳予戶名張玉萍、帳號0000000000000000000之翻拍照片（見31650號偵卷第15至22、24至31、39至40、54至57、59至62）等在卷可稽。綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑
1、按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，同法第125條並就違反上開規定者，設有處罰明文，上開條文所謂之「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」，則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，舉凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合前開銀行法條文所稱「匯兌業務」之規定，凡資金款項，皆得為匯兌業務之客體，並無法定貨幣或外國貨幣等之限制（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。查本件被告係以我國銀行帳戶，以及其在「支付寶」網站開設之帳戶，作為資金移轉之工具，而接受臺灣或大陸地區客戶委託，將客戶匯入之新臺幣按匯率折算人民幣後，匯入客戶指定之帳戶，其中「支付寶」網站係擔保「淘寶網」拍賣網站交易所設之機制，以人民幣購買、儲值「支付寶」點數後，如通過實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，足認「支付寶」點數具有資金款項性質，並無疑義，揆諸前開說明，被告所從事者，顯係匯兌業務無訛。準此，被告擅自辦理國內外匯兌業務，顯已違反銀行法第29條第1項規定，犯非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條第1項前段之規定處罰。
2、次按銀行法第125條第1項後段之違法吸金之犯罪所得達1億元以上加重其刑之規定，依其立法意旨，係在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算該條項所稱之「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。亦為本院統一之見解。蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，須以刑罰手段遏止之，其行為之可責性在於違法吸金之事實，銀行法第125條第1項後段以「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，乃係鑒於行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是在計算該條項後段所定之「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。至於本院104年9月1日104年度第14次刑事庭會議決議(一)所稱：「共同收受之賄賂，沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」之意旨，並非變更共同正犯責任共同之原則，而僅係在共同正犯之各個行為人犯罪所得之沒收方面，為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，認各個共同正犯犯罪利得（犯罪所得）之沒收，應以各共同正犯各自實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，與銀行法第125條第1項後段規定，係基於違法吸金規模之罪責而設之加重其刑之「犯罪所得」要件，乃屬截然不同之二事，不容混淆。另銀行法第125條之4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，…沒收之。」所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論。銀行法第125條之4第2項所定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。依其立法意旨，係為鼓勵犯銀行法該條之罪者，勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」及「自動繳交全部所得財物」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得，而與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，異其規範意旨（最高法院106年度台上字第58號刑事判決意旨參照）。查本案被告收取新臺幣1萬元後，即從中賺取以每兌換1元人民幣即可獲取新臺幣0.3元計算之匯兌利益，而以新臺幣4.85元兌換人民幣1元之匯率，請其大陸友人將人民幣2062元匯款至該姓名、年籍不詳之人所指定之帳戶內，揆諸前開說明，被告本案之犯罪所得應為新臺幣618元【計算式：
10000÷4.85＝2061.86；2062*4.55＝9382.1；00000-000
0.1＝617.9，（元以下四捨五入）】。查被告業已在偵查中自白犯罪（見31650號偵卷第50頁、4931號偵卷第11頁正反面），並已於107年9月18日自動繳交犯罪所得618元，此有本院贓證物款收據附卷可考（見本院卷第36頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。
3、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。查本件被告從事不法匯兌次數僅有1次，且被告賺取之犯罪所得僅有新臺幣618元等之客觀情節觀之，與一般從事非法吸金業務者相比，尚屬輕微，且難認被告主觀之惡性重大；縱被告依前開銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，其法定最低度刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則。本案確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，乃依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
(三)爰審酌被告前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行良好，竟為圖不法利益，貿然從事地下匯兌業務，間接造成告訴人蕭絲晏之損失，自有不該；兼衡被告已與告訴人以新臺幣1萬元調解成立、當場給付完畢，並經告訴人表明同意不追究被告本案刑事責任等語（見本院卷第23至25頁），被告犯後始終能坦承犯行，態度尚佳，且其經營之匯兌業務規模不大等情節，兼衡其自述高職畢業之教育智識程度，目前為家庭主婦，仰賴其先生工作收入約每月新臺幣2萬元左右，小孩就讀高中之生活狀況等一切情狀（見本院卷第53頁反面），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)沒收部分：查本案被告收取新臺幣1萬元後，從中賺取0.3元之匯兌利益，而以新臺幣4.85元兌換人民幣1元之匯率，請其大陸友人將人民幣2062元匯款至該姓名、年籍不詳之人所指定之帳戶內，揆諸前開理由二、(二)、2、之說明，被告本案非法經營匯兌業務之犯罪所得應為新臺幣618元，被告已將該等犯罪所得繳交國庫，業如上述，是應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。
(四)末查被告 徐慧前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致涉本案犯行，固非可取，惟審酌被告本案犯罪情節尚屬輕微，並已與告訴人和解，並經告訴人表明同意不追究被告本案刑事責任等語（見本院卷第23至25頁），堪信被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第二庭審判長法官高文崇
法官鍾堯航法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國107年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。