裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1887號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1887號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○前列2人共同選任辯護人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被告丙○○
丁○○前列2人共同選任辯護人 陳國堂 律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14763號、第18096號），本院判決如下：
主文甲○○、戊○○、丙○○及丁○○，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在臺北市○○區○○○路○○號9樓之霸壘企業有限公司（民國95年3月間變更為霸壘工程股份有限公司，下稱霸壘公司）之實際負責人兼總經理；被告戊○○係霸壘公司之登記負責人並任該公司之資金調度及會計工作；被告丙○○為設在臺北市○○區○○路○○號9樓 常富 冷凍空調股份有限公司（下稱常富公司）之負責人，被告丁○○為丙○○之胞弟並為常富公司之董事。因國防部軍備局工程營產中心（下稱工營中心）委託國防部軍備局採購中心發包處（下稱發包處）發包之「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」案（下稱本件水電暨空調工程），於93年3月4日公告招標並訂於同年3月29日，在臺北市○○路○○○號之1號發包處舉行開標。於同年3月29日開標時，競標廠商有明鋐工程有限公司（下稱明鋐公司）、霸壘公司及常富公司等三家廠商參標。霸壘公司由被告甲○○、戊○○及該公司不知情之職員己○○等3人到場參加；常富公司則該公司負責人被告丙○○委託被告丁○○及該公司不知情之員工 廖正松 等2人到場。當日開標後，由常富公司以報價新臺幣（下同）9,339萬元為最低標，霸壘公司則以1億1,200萬元之報價為次低標，因常富公司之投標總標價低於本件水電暨空調工程核定底價1億1,826萬元的百分之八十，經工營中心技術代表審查後，認常富公司有降低品質不能誠信履約之虞，主標人即發包處處長乙○○遂依政府採購法第58條規定，請常富公司代表即被告丁○○、廖正松針對其報價明細提出說明，因被告丁○○為該投標報價之估算人，且該報價亦經被告丙○○審核確認，被告丁○○與廖正松遂當場代表常富公司出具澄清事項聲明書，聲明該公司「報價設備器材有異常較低價格願承受，唯用其他方面『拙』（應為『截』之誤）長補短降低利潤，保證不降低品質誠信履約」等語，表明仍決意競價決標之意。發包處遂依「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件執行程序」第4項第2點所規定之程序處理。因被告丁○○當場未就工營中心技術代表提出之質疑具體說明，發包處遂請常富公司於93年4月1日前，針對報價明細具體內容提出成本估算說明，因而於當日採取保留決標之程序。詎被告甲○○、戊○○、丁○○及丙○○等人，見有機可趁，竟基於意圖影響決標價格而使彼此不為價格之競爭之犯意聯絡與行為分擔，協議由被告丙○○、丁○○放棄常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，嗣由常富公司給付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，但仍由常富公司實際承作，以此方式提高決標價格。被告丙○○旋於93年4月1日以常富公司93年常總字第93980009號函致國防部軍備局採購中心，表達因算標錯誤而自願退出本件工程競標之意旨。俟發包處於同年4月19日續行開標時，被告丁○○向主標人乙○○表示不願承作及不願繳交差額保證金，使本件工程由霸壘公司以次低標價得標而影響本件工程之決標價格。因認被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○，均涉犯政府採購法第87條第4項合意圍標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。
三、公訴意旨認被告等涉有上開罪嫌，係以被告戊○○於調查局詢問、偵查中之供述，證人己○○、乙○○之證述，以及霸壘公司轉帳傳票、分類帳冊等為主要論據。訊據被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○均堅決否認有何合意圍標之犯行，皆辯稱：被告4人間並無約定由被告丙○○、丁○○放棄常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，再由常富公司給付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，仍由常富公司實際承作之協議，至於被告戊○○於調查局詢問及偵查中供稱霸壘公司「借牌」予常富公司云云，實為「分包」而已。被告4人之辯護人另辯稱縱使確有此等協議，因為霸壘公司、常富公司間並未在投標前即事先協議投標金額，亦與政府採購法第87條第4項合意圍標罪之構成要件不同等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中「到庭後無正當理由拒絕陳述者」
，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第4款定有明文。本款雖未規範依法拒絕證言之情形，惟其結果均使該被告以外之人無法於審理時接受當事人之對質、詰問，而有引用其先前於司法警察詢問時之證言作為證據之必要。
㈡被告甲○○、丙○○及丁○○之辯護人否認共同被告戊○○
於調查局、偵查中之供述有證據能力。惟本院依檢察官聲請於97年7月15日以證人身分請共同被告戊○○作證，戊○○依法拒絕證言，而其先前於調查局詢問時關於被告甲○○、丙○○及丁○○之供述，距案發時點較近，且係不利於己之陳述，具有可信之特別情況，應有證據能力。至於共同被告戊○○偵查中之供述，因未經檢察官以證人身分命其具結證述，對於甲○○、丙○○及丁○○，依法自不具證據能力。
五、經查：㈠被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○4人對於本件水電暨
空調工程於93年3月29日開標時，競標廠商有明鋐公司、霸壘公司及常富公司等3家廠商參與投標，由常富公司以報價9,339萬元為最低標，霸壘公司則以1億1,200萬元之報價為次低標，因常富公司之投標總標價低於本件工程核定底價
1億1,826萬元的百分之八十，經工營中心技術代表審查後，認常富公司有降低品質不能誠信履約之虞，主標人乙○○遂依政府採購法第58條規定，請常富公司代表針對其報價明細提出說明，被告丁○○與廖正松遂當場代表常富公司出具澄清事項聲明書，聲明該公司「報價設備器材有異常較低價格願承受，唯用其他方面『拙』（應為『截』之誤）長補短降低利潤，保證不降低品質誠信履約」等語，表明仍決意競價決標之意，發包處遂依「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件執行程序」第4項第2點所規定之程序處理，因被告丁○○當場未就工營中心技術代表提出之質疑具體說明，發包處遂請常富公司於93年4月1日前，針對報價明細具體內容提出成本估算說明，於當日採取保留決標之程序，嗣於93年4月1日，常富公司致函國防部軍備局採購中心，表達因算標錯誤而自願退出本件工程競標之意旨，發包處於同年4月19日續行開標時，被告丁○○向主標人乙○○表示不願承作及不願繳交差額保證金，始由霸壘公司以次低標價得標等事實，均不加爭執，並有93年3月29日、同年4月19日本件水電暨空調工程開標記錄2份，以及丁○○、廖正松93年3月29日出具保證不降低品質誠信履約之承諾書、常富公司93年4月1日致國防部軍備局採購中心上開函文、被告丁○○於93年4月19日表明「不願承做、不願繳納保證金」之聲明書等在卷可稽（分見95年度他字第8822號卷第34-36頁、96年度警聲搜字第1124號卷第9-10頁）。
㈡至於公訴意旨指被告甲○○、戊○○、丁○○及丙○○4人
，於93年3月29日發包處主標人採取保留決標之程序後，達成由被告丙○○、丁○○放棄常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，由常富公司給付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，仍由常富公司實際承作之協議等情，則為被告4人所否認。惟被告戊○○於調查局詢問時即供稱：
「……我記得甲○○在該工程投標當天回來後，曾親口跟我說，當天開標現場，剛開始是由常富公司以最低價得標，標場主持人認為常富公司的得標價格過低，問常富公司人員是否願意決定得標施作，但當時常富公司人員並未當場答應，甲○○在場外遇到常富公司人員時，曾向常富分析若以如此低價得標，又必須繳交履約保證金，到頭來利潤不高，希望常富公司不如放棄，而常富公司人員則表示他回去後要仔細考量。經過幾天後，常富公司果然放棄得標資格，甲○○就告訴我說軍方已通知輪到本公司得標，要準備繳交履約保證金1120萬元，至於其中細節我就不清楚」；「……實際上是常富公司與我先生甲○○討論之後，先由常富公司放棄得標資格，以本公司名義得標之後，再由常富公司向本公司借牌，雙方並約定由常富公司支付本公司得標金額2.5％之借牌費，因此嗣後就以本公司名義得標及與軍方完成簽約，而履約保證金1120萬元也就由常富公司實際支付」等語（見95年度他字第8822號卷第37-38頁）。另霸壘公司93年5月7日轉帳傳票亦載明「常富-陸軍高中定存單共4紙」金額：「11,200,000」之內容，而可認霸壘公司得標本件工程後，確係由常富公司支付霸壘公司應繳納之履約保證金11,200,000元，而可認被告戊○○上揭供述，尚非虛詞。
㈢惟按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或
獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。另該法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」。又行政院公共工程委員會於92年3月27日修正發布之「政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件執行程序」（以下稱「執行程序」）第4項復規定：「最低標之總標價低於底價之百分之八十，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。機關應限期（例如於決標會議時，當場限期三十分鐘內）通知最低標提出說明（不得未經說明而逕行通知最低標提出差額保證金），並視情形為下列之處理：1.最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明合理。無需通知最低標提出差額保保證金，照價決標予最低標。最低標如不接受決標或拒不簽約，依採購法第101條、第102條，並得依其施行細則第58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。2.最低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明尚非完全合理，最低標願意承做，且願提出差額保證金，機關也願意決標，通知最低標於5日內（或較長期間內）提出差額保證金，繳妥後再行決標予最低標。但可先辦理決標保留。最低標如不提出差額保證金，不決標予該最低標。有押標金者，發還之。並以次低標廠商為最低標廠商。廠商提出差額保證金後如不接受決標或拒不簽約，依採購法第101條、第102條，並得依其施行細則第
58條第2項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不予發還。3.最低標未於機關通知期限內提出說明或擔保，或提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。如有押標金，發還之。4.最低標未於機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金。如最低標不接受決標或拒不簽約，依採購法第
101條、第102條，並得依其施行細則第58條第2項規定處理。如有押標金，依招標文件之規定不予發還」。該執行程序附註第1、3點並規定：「訂有底價之採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；其屬底價偏高所致者，不適用採購法第58條有關提出說明或擔保之規定」；「廠商提出之說明合理者，機關應即決標，無需通知廠商提出擔保；說明欠合理者，仍得限期提出擔保。至於合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等」。
㈣本院認為縱使被告4人間，確有由被告丙○○、丁○○放棄
常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，但仍由常富公司實際承作之協議，亦不該當於政府採購法第87條第4項所稱之「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之構成要件，其理由如下：
1.本件水電暨空調工程於93年3月29日開標前，常富公司及霸壘公司已分別以9,339萬元、1億1,200萬元之金額投標，而為價格之競爭，此時兩公司的總標價已然確定。縱使被告4人間於開標後有為上開協議，但該兩公司的總標價仍無從加以變更。易言之，在本件工程開標前，常富公司及霸壘公司間之「價格競爭」已經完成。
2.常富公司之投標總標價因低於核定底價的百分之八十，發包處遂請常富公司於93年4月1日前，針對報價明細具體內容提出成本估算說明，而於當日採取保留決標之程序，其後被告丁○○、丙○○即使係基於上開協議而致函國防部軍備局採購中心，及於同年4月19日續行開標時，表示不願承作及不願繳交差額保證金。但被告丁○○、丙○○此等消極地不提出說明或擔保的行為，也不影響常富公司之前所為投標的效力，常富公司所為之「價格競爭」也仍然存在，故此等消極地不提出說明或擔保之行為，並不能認為係「不為投標」或「不為價格競爭」之行為。
3.進而言之，被告丁○○、丙○○是否就常富公司的總標價低於底價百分之八十提出說明或擔保，僅是供發包處、工營中心技術代表評估常富公司的標價是否有降低品質、不能誠信履約之虞之參考而已。被告丁○○、丙○○縱使提出說明或擔保，依前揭執行程序第4項及附註之規定，發包處仍然應依相關因素加以分析，如其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等認定該說明是否合理，發包處、工營中心技術代表若認為該說明不合理仍可不決標予常富公司。又被告丁○○、丙○○未於期限內提出說明或擔保，依上揭規定，發包處、工營中心技術代表亦可重行評估後，改變先前之認定，重行認為最低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，照價決標予最低標常富公司，如常富公司不接受決標或拒不簽約，並依政府採購法相關規定處理，如有押標金，依招標文件之規定不予發還。甚至發包處、工營中心技術代表亦應一併檢討本件底價有無偏高之情形，若屬底價偏高所致者，亦不適用政府採購法第58條有關提出說明或擔保之規定。是以被告丁○○、丙○○消極地就常富公司標價不提出說明或擔保的行為，並不影響常富公司之前所為投標總標價的法律效力。就常富公司此一標價是否有降低品質、不能誠信履約之虞，其裁量認定之權限仍在於採購機關即發包處、工營中心技術代表等。
4.況且，被告丁○○、丙○○是否要對常富公司的總標價提出說明或擔保，依上揭政府採購法第58條及執行程序第4項，本來就得自行選擇。上開規範內容，並未規定常富公司負有就其總標價低於底價百分之八十加以說明或提出擔保之義務。被告丁○○、丙○○是否要就常富公司總標價提出說明或擔保，法律既然都已經聽任其自行選擇，則其若不提出說明或擔保，究竟是基於何等理由或協議，法律自然也未加以限制，而不能以政府採購法第87條第4項合意圍標罪相繩。
六、綜上，本件依卷存證據，並不足以認定被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○有政府採購法第87條第4項合意圍標罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據證明被告涉犯檢察官所指罪嫌，揆諸上開法條，本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱、林達到庭執行職務中華民國97年10月30日
刑事第十一庭審判長法官劉慧芬
法官陳勇松法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官王聖婷中華民國97年10月31日