裁判字號：臺灣臺中地方法院101年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：移轉土地登記
臺灣臺中地方法院民事判決101年度重訴字第7號原告 林秀彩
林阿糸 陳林美花 原名陳. 劉林阿邁 共同訴訟代理人 黃英傑 律師複代理人 簡敬軒 被告 林榮山 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 邵芳芳 上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，本院於民國101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表一所示土地所有權，各移轉登記應有部分六分之一予原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁。
被告應將附表二所示土地所有權，各移轉登記應有部分二十一分之一予原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁。
被告應將附表三所示土地所有權，各移轉登記應有部分七分之一予原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁。
被告應給付原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁各新臺幣貳佰貳拾壹萬柒仟貳佰參拾參元，及自民國一○一年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明第四項係請求「被告應給付原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁各新臺幣110萬9,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息」，嗣於本院審理中變更上開訴之聲明為「被告應給付原告林秀彩、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁各新臺幣221萬7,233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息」（見本院卷第188頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造之被繼承人 林德 （即兩造之父）於民國79年5月20日死
亡，原告等4人及訴外人 彭林阿 甚、被告、長兄 林榮華 共同繼承林德之遺產即原臺中縣○○鄉○○段第448之22、448之5、485之2地號3筆土地，並於80年3月27日辦理公同共有之繼承登記。86年1月4日，上開繼承人協議分配林德之遺產，由所有繼承人各取得上開土地持分均1/7，並約定原告等4人及 彭林阿甚 之持分暫時移轉登記於被告名下。嗣於86年1月22日辦理共有型態變更登記，7名繼承人均取得上開3筆土地之權利範圍各1/7，原告等4人及彭林阿甚（不包括長兄林榮華）旋即依86年1月4日協議書㈡之約定，於86年2月21日以買賣為由（實係借名登記）辦理所有權移轉登記予被告，並於86年5月5日登記完畢。其後上開3筆土地經重測、合併、分割後，被告（含原告等4人及彭林阿甚之持分面積）分得臺中市○○區○○段第890之2、890之3地號○○區○○段第1234地號土地，其中厚生段第1234地號土地，被告未徵得原告等人同意，竟於96年10月24日出賣予訴外人 呂進益 ，且未將售價分配予原告等人各1/6；原告等人就被告所餘前開890之2、890之3地號土地要求各移轉應有部分1/6予原告等，亦遭被告拒絕。
㈡又兩造之被繼承人 林井 （即兩造之祖父）於79年7月7日死
亡，原告等4人及訴外人彭林阿甚、被告、長兄林榮華共同代位繼承林井之遺產，即原臺中縣○○鄉○○段第487、48
6之1、485之9、485、485-8地號5筆土地，上開土地嗣經重測，地號變更為厚生段第1220、1221、1227、1228、1229地號，兩造之應繼分均為1/21。全體繼承人於84年2月27日辦理繼承登記手續，原告等4人、彭林阿甚及被告、長兄林榮華就上開土地均繼承登記取得持分各1/21。原告等4人及彭林阿甚亦於85年10月24日以買賣為由（實係借名登記）辦理所有權移轉登記予被告。後上開5筆土地經重測、合併、分割後，被告（含原告等4人及彭林阿甚之持分，不包括長兄林榮華在內）分得臺中市○○區○○段第1221之2地號土地全部及同段第1220之1、1221、1227之1、1227之5、1228、1228之5、1229地號7筆土地之持分各6/21，及同段第1228之3、1228之6地號2筆土地之持分各6/7。詎被告竟於98年8月14日將1221之2地號土地贈與其子 林俊廷 ；原告等4人就被告所餘上開1220之1、1221、1227之1、1227之5、1228、1228之5、1229地號7筆土地要求移轉應有部分各1/21，及就1228之3、1228之6地號2筆土地要求移轉應有部分各1/7予原告等，亦遭被告拒絕。
㈢原告等雖繼承林德、林井之上開土地，惟礙於89年1月26日
修正刪除前之土地法第30條之1第1項、第2項規定，乃與被告約定借用被告名義而為登記（被告有自耕農身分，原告等無自耕農身分）。依原告等4人與訴外人彭林阿甚、被告、長兄林榮華於86年1月4日所立協議書㈠已明示原告等就其繼承 自林德 之土地均有持分比率1/7；協議書㈡亦載明「今全體協議姊妹 伍人 （即原告等4人及彭林阿甚）之持分暫時移轉登記於林榮山名下代管」、「林井之遺產姊妹五人仍移轉林榮山名下」，顯見雙方僅係借名登記性質，確無買賣關係存在，是以雙方未曾訂立「土地買賣契約書」（俗稱私契），未曾約定買賣價金，被告更從未支付任何價金予原告等，可見兩造間確屬借名登記關係。
㈣參照最高法院94年度台上字第953號判決意旨，兩造間借名
關係應類推適用民法有關委任契約之相關規定。「按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定之目的之法律行為而言；又信託契約其法律性質近似委任契約，自可類推適用民法第549條第1項，認為當事人之任何一方得隨時終止信託契約。信託契約終止後，信託人自得請求受託人移還受託之財產（如財產以受託人名義登記者，信託人得請求受託人移轉所有權登記）」（76年4月1日76院台廳一字第02845號函）。本件被告違背其借名登記之受託義務，於96年10月24日將厚生段1234地號土地售予訴外人呂進益、98年8月14日將厚生段1221之2地號土地贈與其子林俊廷，為此原告等已於100年
2月18日委託律師發函通知被告終止借名登記契約，並請求移轉登記受託土地所有權。
㈤茲原告等再以起訴狀終止雙方間借名登記契約，並類推適用
民法第541條第1、2項規定，請求被告應將剩餘之林厝段
890之2、890之3地號及厚生段1220之1、1221、1227之
1、1227之5、1228、1228之5、1229、1228之3、1228之
6地號土地原告應得之應有部分移轉登記予原告。又原告等既已終止雙方之借名登記契約，則被告繼續保有系爭土地所有權登記即屬不當得利，爰併依民法第179條規定，請求被告將上開土地原告等應得之應有部分移轉登記予原告等所有。至於被告擅自出售之厚生段1234地號土地及擅自出贈之厚生段1221-2地號土地，則類推適用民法第544條規定，請求被告負損害賠償之責。查被告出售厚生段1234地號土地，其售價為新臺幣（下同）880萬元；被告擅自出贈同段1221-2地號土地予其子林俊廷，其價值經華聲科技不動產估價師事務所鑑價為450萬3,396元。則原告類推適用民法第544條規定，自得請求被告對原告等4人各負損害賠償責任，其金額為221萬7,233元【計算式：（8,800,000×4/6+4,503,
396×4/6）÷4＝2,217,233元】。㈥對被告抗辯之陳述：
⑴被告於偵查中辯稱原告之移轉登記係買賣，並主張當時價
金係給付原告各50萬元。現被告則主張原告之移轉登記係贈與，已有矛盾。實則被告抗辯之買賣或贈與均不正確，且均與協議書內容有所衝突。原告主張借名登記，才是當時簽訂協議書之真意。因當時有農業發展條例（下稱農發條例）之限制，所以才會借用被告之名義登記，是本件既非買賣亦非贈與。
⑵被告於99年間與原告林阿糸之協議，被告已請訴訟代理人
以律師函撤銷，該協議係原告林阿糸知悉被告將厚生段1234地號土地出賣，前去找被告理論，被告為恐其他原告知情，遂與原告林阿糸達成協議。惟今被告既已主動將該協議撤銷，該協議自屬無效。
⑶證人 陳慧珍 證稱協議書㈡內容都是由其製作，交兩造閱覽
並朗讀後再請當事人簽名，足見兩造間確實為借名關係。至於書寫協議書之時間，因距今已相隔15年，其證述如與書證有出入之處，應以書證為準。
㈦並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：㈠被告否認兩造間就系爭土地有借名登記契約之法律關係，應由原告就該事實先負舉證之責任：
⑴按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係（最高法院98年度台上字第990號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。又借名登記，係指將自己的財產以他人名義登記，而由自己自行管理、使用、處分，此與信託行為不同（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。
⑵借名登記不僅須有移轉所有權登記之事實，更重要的是兩
造之間尚須有借名登記之合意，否則仍不能認兩造之間確實存有借名登記之法律關係。本件原告僅舉協議書為證，然觀其內容並無關於借名登記之約定，且被告亦否認與原告間有任何基於借名登記意思表示合致而為系爭土地所有權移轉登記之事實，是原告既未確實舉證證明兩造間有合意於系爭土地成立借名登記之法律關係存在。從而，原告請求被告返還系爭土地及請求損害賠償，自無理由。
㈡兩造間係單純贈與之法律關係：
⑴系爭土地形式上雖以買賣為由辦理所有權移轉登記於被告
名下，惟實際上兩造係以贈與之意思表示合致，而將系爭土地所有權移轉登記於被告名下，此觀諸系爭土地所有權移轉登記申請時所檢附之贈與稅完稅證明書即明。原告等人當時會同意以買賣（實係贈與）方式移轉系爭土地所有權，除礙於當時土地法令自耕能力證明取得之限制外，另一真正原因係原告等人感念兩造之父親林德、祖父林井於生前及至臥病後往生，均受被告悉心照顧，所有醫療費用、看護費用及照護所需之營養補給費用等均由被告支出，為表示補償，乃主動表示願將系爭土地贈與被告（惟以買賣為登記原因，因買賣所應負擔之稅捐核課率與贈與稅額相同）。
⑵又被告囿於遺產及贈與稅法第5條第6款二親等內之財產
變動視同贈與之規定，因而向國稅局申報贈與稅，且系爭土地辦理移轉所應負擔之代書費用、地價稅、地政規費、贈與稅等所有費用，悉由被告一人全部負擔，連土地權狀亦皆由被告收存，此為不爭之事實，由此可知原告等並非將系爭土地借名登記於被告名下，被告取得系爭土地所有權實係基於原告等人之贈與。且10多年來，原告等人對於系爭土地並無自己為管理、使用、處分之行為或事實，顯無支配權；即便系爭土地嗣經重測、變更地號、分割、合併等變動，原告等人亦不曾出面主張權利，足證兩造間實無借名登記之法律關係存在，否則原告等豈能容忍被告單獨持有土地權狀正本，且對系爭土地不加以管理、使用之理？而被告經濟能力不佳，又何須為原告負擔及繳納上開稅捐？原告實係因地價調整後，見有地利可圖，執意要求被告均分利益未果，始提起本訴。原告藉詞因礙於89年1月26日修正刪除前之土地法第30條之1規定（被告有自耕農身分，原告等無自耕農身分），乃與被告約定借用被告名義而為登記一節，要非事實。
㈢系爭協議書㈠係兩造就臺中市○○區○○段890、891地號
及厚生段1234地號土地，辦理共有型態變更登記所為之簽署，與借名登記之約定無涉：
⑴按終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產
之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方式之一，而共有物之分割並無土地法第34條之1第
1項之適用（最高法院74年台上字第2561號判例參照）。故欲將遺產之公同共有關係變更為分別共有關係，依民法第828條第2項規定，應經全體共有人同意始得為之，土地登記規則第31條亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，得登記為分別共有（最高法院82年度台上字第748號判決意旨參照）。
⑵林德遺產之土地部分，7名繼承人先已於80年3月27日辦
理共同繼承，並登記為公同共有，嗣於86年1月22日始經
7名共有人協議，同意各以1/7持分比例辦理共有型態變更為分別共有；且觀之協議書㈠之內容，確實僅檢附林德遺產土地部分之清冊，足證協議書㈠所約定者，僅分割共有土地之持分比例，與借名登記毫無干係。
㈣被告否認協議書㈡為兩造借名登記之約定：
⑴依協議書㈡僅記載「繼承林德之不動產為公同共有，檢附
協議書㈠辦理各別持分柒分之壹」之文意觀之，顯然協議書㈡仍只是針對林德之遺產即臺中市○○區○○段890、
891地號及厚生段1234地號土地辦理共有型態變更登記之目的所為之簽署，並未及於林井遺產之土地部分，亦與借名登記完全無涉。
⑵被告對協議書㈡之內容毫無印象，若非原告提示，被告一
直認為與協議書㈠係屬同一文件，記憶中當日所為簽署，單純僅為辦理林德遺產土地之協議分割事宜（嗣已辦理共有型態變更登記），並不及於林井遺產土地部分。蓋林井遺產土地部分，早在84年2月27日即已辦理繼承登記，且兩造就此部分已於85年10月24日以買賣為由辦理所有權移權登記完畢（兩造亦是以贈與之意思表示合致，而以買賣為原因辦理登記），兩造並無任何爭執或疑慮，實無必要於86年1月4日另以協議書㈡再作其他約定之必要。縱被告未察而誤為簽署，被告對協議書㈡亦絕無借名登記之合意。
㈤證人林榮華於101年7月11日之證述不實，不足採信：
⑴證人林榮華證稱：「當初因無自耕農無法繼承土地，所以
先登記在被告林榮山名下，之後於可以登記時，再分給全部的兄弟姊妹，並非贈與給被告林榮山。」、「因繼承的土地僅借名登記在被告林榮山名下，但被告林榮山卻賣掉繼承的土地。」、「被告處分繼承的土地後，我應得的部分我有拿回去。之後法律有修改不需要自耕農即可登記，但被告林榮山卻不過戶給其他兄弟姊妹。」等語，顯然與系爭土地辦理繼承登記之事實經過完全不合，此觀證人林榮華、彭林阿甚、原告4人及被告，並無一人遭漏載為公同共有之繼承登記，且持分比例亦未有登記不足者，均列名於土地登記謄本上，即可明瞭。況證人林榮華於系爭土地辦理公同共有之繼承登記完成之後，並不曾將其繼承登記而來之應有持分登記於被告名下，故何來林榮華所謂因無自耕能力無法繼承土地，所以先登記在被告名下之情形？是證人林榮華上揭所言，純屬其個人情緒性發言，毫無採信餘地。
⑵又證人林榮華所述：「被告處分繼承的土地後，我應得的
部分我有拿回去」等語，應係指於「共有型態變更登記」及「分割共有物」之後，林榮華有具體且特定的取得其個人應有持分土地之情形而言，此有本院95年度訴字第706號民事判決可參。惟此至多僅能說明林榮華個人之持分土地已因共有物分割而取得特定之土地，要與彭林阿甚及原告4人係分別將其公同共有繼承登記後之持分贈與被告之情形，顯不相同，亦無相干。證人林榮華對原告等人就系爭土地究有無及如何贈與給被告一節，尚皆不能釐清，何能逕憑其片面主觀情緒上之說法，而證明兩造間有借名登記之關係。
⑶倘如證人林榮華所言，系爭土地係借名登記在被告名下（
非被告自認，乃假設之語），則在被告與林榮華於95年間因共有物分割訴訟時，農發條例關於自耕能力限制之規定早已於89年修正刪除，原告4人及彭林阿甚於此時何不請求被告為返還土地之移轉登記或提起民事訴訟請求？顯見兩造間就系爭土地並無借名登記之關係自明，否則豈有容忍僅由被告1人與林榮華處理共有物分割之理？⑷再查，證人林榮華證述：「之後法律修改，不需要自耕農
即可登記，但被告林榮山卻不過戶給其他兄弟姊妹」等語，亦悖於事實。蓋農發條例於89年1月26日修正時，即於該條例第17條第1項規定：「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第30條之1及修正前本條例第31條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人」，且實務上案例就該條文之適用，亦係指因受上開規定限制無法登記予全體或多數共有人，致於該條例修正後，准許未能登記為所有權人於修正後1年內回復登記為所有人，以資補救。從而，倘兩造間果真有借名登記之關係存在，以原告等如此重視且細心維護自身權益之人，豈有可能不於90年1月28日前，以言詞表態或寄發書面通知，請求被告應速為回復登記之理？又遲至95年間被告與林榮華提起系爭土地裁判分割訴訟之時，原告等竟亦無人發出異聲？甚至以和平方式，長期與被告建立親族關懷，並時有禮上往來（例如被告於系爭土地上新居落成清理家園時，原告等人均喜樂幫忙，並未有任何怨懟或未到者），迄今逾10年始提起本件訴訟，顯與常情有違。
⑸末按，農發條例於89年1月26日修正刪除前所謂受自耕能
力限制登記之土地應以（農）耕地為限，建地並無此限制。而本案系爭土地並非全部為（農）田地，其中厚生段1228地號（重測前為北庄段485地號）之地目始終登記為「建」，理應無無自耕農身分者不得登記之限制，該筆土地自無借名登記於被告名下之必要。則該筆土地於84年2月27日由被繼承人林井名義，以繼承為登記原因移轉登記予兩造、彭林阿甚、林榮華及其他繼承人名下後，嗣於85年10月24日原告何有再執自耕能力限制之考量，以「買賣」為由將之移轉登記於被告名下之正當理由？顯見兩造間真實之法律關係絕非原告及證人林榮華所稱之借名登記關係。
㈥據上，兩造間既無借名登記之合意及法律關係，被告即無違
背借名登記契約之受託義務。則被告為系爭土地之所有權人，其於96年10月24日本於所有權人之地位將厚生段1234地號土地出賣予訴外人呂進益，於98年8月14日將厚生段1221-2地號土地贈與予子林俊廷，均屬有權處分自有財產之合法行為，何生損害於原告？㈦另華聲科技不動產估價師事務所對厚生段1221-2地號土地所為之鑑價結果，與土地出售實況不合，不足採信。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠兩造為兄弟姊妹。
㈡附表一、二、三所示各筆土地係兩造之被繼承人林德（兩造
之父）於79年5月20日死亡，及林井（兩造之祖父）於79年
7月7日死亡時留下之遺產（合稱為系爭土地）。㈢兩造就系爭土地已辦理繼承登記及共有形態變更登記。
㈣原告等人嗣以買賣為原因，將系爭土地之應有部分移轉登記予被告。
㈤原告等人就附表一、二、三所示土地所有權之應有部分比例
，在以買賣為原因移轉登記各自之應有部分予被告前，各為1/6、1/21、1/7。
㈥系爭土地之繼承及變動沿革如下：
⑴林德死亡後，遺留有臺中市○○區○○段○○○○○○○號（47
3㎡）、448-5地號（1120㎡）、485-2地號（1633㎡）土地，兩造、彭林阿甚及長兄林榮華於80年3月27日辦理公同共有繼承登記；嗣經地籍圖重測後，上開土地依序變更為林厝段890地號（470.52㎡）、林厝段891地號（11
17.80㎡）、厚生段1234地號（1641.41㎡）；後林厝段
890地號（470.52㎡）、891地號（1117.80㎡），合併分割為林厝段890地號（794.16㎡）、890-1地號（794.16㎡），上開2筆土地嗣再合併分割為林厝段890地號（
226.92㎡）、890-2地號（354.40㎡）、890-3地號（1007㎡）。86年5月5日原告等4人及彭林阿甚將上開4筆土地之應有部分各1/7移轉登記予被告，致被告林榮山之應有部分為各6/7，林榮華之應有部分為各1/7。後厚生段1234地號，分割為厚生段1234地號（1406.92㎡）、1234-4地號（234.49㎡）。嗣上開林厝段3筆土地及厚生段
2筆土地辦理分割，由林榮華取得林厝段890地號全部（
226.92㎡，登記予林榮華之子 林在偉 、 林在星 各1/2）及厚生段1234-4地號全部（234.49㎡），餘3筆土地即林厝段890-2地號（354.40㎡）、890-3地號（1007㎡）、厚生段1234地號（1406.92㎡）由被告林榮山取得土地所有權全部。後被告林榮山將厚生段1234地號土地全部（1406.92㎡）出賣予訴外人呂進益，訴外人呂進益再出賣予謝張莉祖等5人（見附件一）。
⑵林井死亡後，遺留有臺中市○○區○○段○○○○號（378
㎡）、486-1地號（678㎡）、485-9地號（1735㎡）、
485地號（862㎡）、485-8地號（124㎡）土地，嗣經地籍圖重測後，上開土地依序變更為厚生段1220地號（36
8.94㎡）、1221地號（671.71㎡）、1227地號（1623.63㎡）、1228地號（972.63㎡）、1229地號（129.03㎡）。
上開土地於84年2月27日辦理分別共有繼承登記後，兩造、彭林阿甚及長兄林榮華之應有部分各為1/21。85年10月24日原告等4人及彭林阿甚將上開土地之應有部分各1/21移轉登記予被告，致被告林榮山之應有部分為各6/21，林榮華之應有部分為各1/21。後上開土地再經分割結果，由被告林榮山取得厚生段1221-2地號全部，1220-1、1221、1227-1、1227-5、1228、1228-5、1229地號應有部分各6/21，1228-3、1228-6地號應有部分各6/7（見附件二）。
四、兩造爭執事項為：㈠原告主張終止借名登記法律關係，請求被告移轉登記附表一
所示土地所有權應有部分各1/6，附表二所示土地所有權應有部分各1/21，附表三所示土地所有權應有部分各1/7予原告，是否於法有據？㈡原告請求被告各給付221萬7,233元（含出售臺中市○○區
○○段○○○○○號土地所得價款880萬元，及贈與同段1221-2地號土地予其子林俊廷，經不動產估價師鑑定價值為450萬3,396元，原告等4人各請求1/6），是否有理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間就系爭土地有借名登記之約定：
⑴按觀諸兩造於86年1月4日簽訂之協議書㈡，其上載明：
「立協議書人林榮華、林榮山、林秀彩、彭林阿甚、林阿糸、陳林美花（ 陳林阿花 ）、劉林阿邁等柒人，茲繼承林德之不動產為公同共有，檢附協議書㈠辦理各別持分為柒分之壹。今全體協議姊妹伍人之持分暫時移轉登記於林榮山名下代管，待林榮華能辦理自耕能力證明或農業開放可隨時移轉農地之時，由林榮華招集兄弟姊妹柒人，重新協議父林德之遺產，是否兄弟各1/2或姊妹再移轉回各人原有持分，林榮山皆不得異議。...如重新協議之時重新分配，林榮山、林榮華無條件配合搬遷地上物，不得要求補貼、加價」，及末行加註：「林井之遺產姐妹五人仍移轉林榮山名下」（見本院卷第178、179頁），而上開協議書㈡之真正為被告所不爭（見本院卷第239頁），並經書寫協議書㈠㈡之代書陳慧珍於本院證稱：卷內之協議書㈠㈡都是伊寫的，其上都是當事人本人簽名，伊都會複誦一遍，問當事人是否瞭解，瞭解後再請他們簽名等語在卷（見本院卷第236頁反面、第237頁）。是以上開協議書㈡既為真正，且其上已約明林秀彩、彭林阿甚、林阿糸、陳林美花、劉林阿邁等姊妹5人係將繼承自父親林德之不動產應有部分暫時移轉登記於林榮山名下代管，待農業政策開放，農地可隨時移轉時，再由林榮華召集兄弟姊妹7人，重新協議父親林德之遺產，是否兄弟各1/2或姊妹再移轉回各人原應有部分，林榮山皆不得異議；又兩造既於協議書㈡末行加註「林井之遺產姐妹五人仍移轉林榮山名下」，其真意應係指上開姊妹5人亦係將林井之遺產暫時移轉登記於被告林榮山名下。足見原告等4人及彭林阿甚僅係將渠等在系爭土地之應有部分暫時移轉登記於被告林榮山名下代為管理，其間應係成立借名登記之法律關係。
⑵參以證人即兩造之長兄林榮華於本院證稱：卷內協議書㈠
㈡都是伊簽名的，寫協議書的真意是當初因無自耕農身分無法繼承土地，所以先登記在被告林榮山名下，於之後可以登記時，再分給全部的兄弟姊妹，並非贈與等語（見本院卷第221頁反面），核與證人即兩造之姊妹彭林阿甚於本院證稱：當時有書寫二份協議書，都是伊簽名的，當初因伊等不是自耕農，無法辦理繼承登記，所以借名登記在被告林榮山名下，才會寫此協議書；寫協議書時，伊並無聽到土地要贈與被告林榮山的事情等語相符（見本院卷第
223頁反面、第224頁），亦與證人即為兩造書寫協議書㈠㈡之代書陳慧珍於本院證稱：寫協議書㈠㈡時，兩造有提到因女生無自耕能力，所以要將分得的土地暫時登記在被告林榮山名下等語一致（見本院卷第237頁反面）。衡以證人即兩造之姊妹彭林阿甚係明白表示不願繼承遺產之人，證人即兩造之長兄林榮華業已依協議分割方式取得其應得之遺產，渠等與兩造間並無財產上之利害關係，且與兩造均係兄弟姊妹，應無故為虛偽證詞之可能；另證人陳慧珍係執行業務之代書，與兩造間更無利害關係，是渠等之證詞均可採信。從而兩造間書寫協議書㈡之目的確係原告等4人及彭林阿甚將繼承自父親林德及祖父林井之不動產應有部分暫時移轉登記於林榮山名下代為管理，堪可認定，其間應係成立借名登記之契約。
⑶況由原告等人前於80年3月27日及84年2月27日均就父親
林德及祖父林井之遺產辦理公同共有或分別共有之繼承登記，此有土地登記謄本在卷可考（見本院卷第21至50頁、第81至115頁），益見原告等人自始即有繼承遺產之意，否則應會以遺產分割之方式達到拋棄繼承之效果。而此與協議書㈡所載原告等人僅係將土地之應有部分暫時移轉登記予被告代管之文義不謀而合。由此益徵兩造間確有借名登記之契約存在。
⑷被告雖抗辯原告等4人及彭林阿甚係將系爭土地之應有部分贈與被告云云，惟查：
①被告上開抗辯為原告所否認；且上開抗辯又與協議書㈡
之書面記載不符，已難遽信。此外被告復未舉證證明原告等4人及彭林阿甚確係以贈與之意思將系爭土地之應有部分移轉登記予被告。是被告上開抗辯，自非可採。
②又原告所繼承之厚生段1228地號土地，其地目固始終為
「建」，惟因兩造於簽訂協議書㈡時，原告等4人及彭林阿甚顯然係欲將所繼承之「全部」遺產暫時移轉登記予被告林榮山代管，俟將來再行討論是否重新分配或回復原應有部分。是上開厚生段1228地號土地固為建地，然既屬遺產之一部分，依約定自應一併借名登記於被告名下。從而被告抗辯上開土地非農地，不受當時土地法第30條之1限制，原告本可不必將該筆土地移轉登記予被告林榮山，然原告等人竟將該筆土地亦移轉登記予被告林榮山，足見原告等人係以贈與之意思而為移轉登記云云，要非有據。
③至於證人陳慧珍代書固於本院證稱：寫協議書㈡時，有
幾位女生（不是全部的女生）有說因為都是由被告林榮山照顧父親，所以願意將財產移轉登記到被告林榮山名下，當時有女生提出怕對大哥林榮華不好意思，所以以買賣方式辦理等語（見本院卷第237頁）。惟查，證人陳慧珍同時亦證稱：當時其中一位女生說「將來我們的部分要怎麼要回來」，當時伊覺得這個案子會很麻煩，所以很謹慎處理，當時被告林榮山說「如果土地賣掉的話，會把錢分給你」等語（見本院卷第237頁反面），足見當時即有部分女生並無贈與土地應有部分之意。是協議過程中，雖有部分女生提及欲將系爭土地之應有部分贈與被告林榮山，惟終因其餘女生尚有異見，致贈與之意思表示並未合致，故代書始於協議書㈡記載原告等
4人及彭林阿甚係將系爭土地應有部分暫時移轉登記於被告名下代管，俟將來農地政策開放後再議。從而證人陳慧珍代書之上開證詞，亦不足作為兩造間有贈與真意之證明。
⑸綜上所述，被告之前開抗辯均不可採信。兩造間就系爭土地有借名登記之約定，至堪認定。
㈡原告本於借名登記契約終止後之法律關係，請求被告林榮山
將附表一、二、三所示之土地，分別按應有部分1/6、1/21、1/7移轉登記予原告，為有理由：
⑴按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名者）經他方（
出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號、92年度台上字第1054號、94年度台上字第362號、94年度台上字第953號、98年度台上字第990號判決意旨參照）。另按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。
⑵本件兩造就系爭土地有借名登記契約存在，已如前述，而
原告提起本件訴訟，於起訴狀已表明終止借名登記契約之意思，該起訴狀業於101年1月18日合法送達被告，有送達證書附卷可稽（見本院卷第161頁），足認該終止借名登記契約之意思表示已到達被告，而生合法終止之效力。則原告本於借名登記契約終止後之法律關係，請求被告應將系爭土地中剩餘之附表一、二、三所示之土地，分別按應有部分1/6、1/21、1/7移轉登記予原告，即屬有據，應予准許。
㈢原告等4人請求被告各給付221萬7,233元，為有理由：
⑴兩造間就系爭土地成立借名登記契約，且原告等4人業已
終止兩造間之借名登記契約，俱如前述，則類推適用民法第544條規定，被告未徵得原告同意擅自出售厚生段1234地號土地及擅自贈與厚生段1221-2地號土地，對委任人之原告自應負損害賠償責任。
⑵而被告擅自出售厚生段1234地號土地，其售價為880萬元
，為兩造所不爭（見本院卷第170頁反面）；被告擅自贈與同段1221-2地號土地予其子林俊廷名下，其價值經華聲科技不動產估價師事務所鑑價為450萬3,396元，亦有上開鑑定報告書附在卷後可參。則原告等4人各得請求被告賠償之金額應為221萬7,233元【計算式：（8,800,000+4,503,396）×1/6）＝2,217,233元】。
⑶末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22
9條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且起訴狀繕本於101年1月9日寄存送達於臺中市政府警察局豐原分局神岡分駐所，依民事訴訟法第138條第2項規定，於101年1月18日發生送達效力，此有送達證書在卷可考（見本院卷第161頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年1月19日起至清償日止，按年息百分之
5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。⑷綜上所述，原告依終止借名登記契約之法律關係，並類推
適用民法第544條之規定，請求被告應給付原告等4人各
221萬7,233元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101年
1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月14日
民事第五庭法官黃佩韻附表一┌──────┬───┬──┬────────┬────────┐│地段│地號│地目│面積（平方公尺）│被告登記權利範圍│├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│890-2│田│354.40│全部││林厝段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│890-3│田│1007.00│全部││林厝段│││││└──────┴───┴──┴────────┴────────┘附表二┌──────┬───┬──┬────────┬────────┐│地段│地號│地目│面積（平方公尺）│被告登記權利範圍│├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1220-1│田│66.30│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1221│田│6.65│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1227-1│田│89.90│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1227-5│田│251.01│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1228│建│59.15│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1228-5│建│87.94│6/21││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1229│田│129.03│6/21││厚生段│││││└──────┴───┴──┴────────┴────────┘附表三┌──────┬───┬──┬────────┬────────┐│地段│地號│地目│面積（平方公尺）│被告登記權利範圍│├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1228-3│建│137.59│6/7││厚生段│││││├──────┼───┼──┼────────┼────────┤│臺中市神岡區│1228-6│建│137.59│6/7││厚生段│││││└──────┴───┴──┴────────┴────────┘上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月14日
書記官洪千羽