裁判字號：臺灣桃園地方法院101年壢簡字第2085號刑事判決
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決101年度壢簡字第2085號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余彥槿上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101年度偵字第4836號），本院判決如下：
主文余彥槿持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二所示之物暨包裝附表一、附表二之物之包裝袋均沒收。
事實及理由
一、余彥槿明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有；亦明知Ketamine（亦稱愷他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱Methylone）、1-戊基-3-（1-萘甲醯）吲（下稱JWH-018）、1-丁基-3-（1-萘甲醯）吲（下稱JWH-073）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦不得非法持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年2月13日向真實年籍、姓名不詳綽號「章魚哥」之成年男子購買如附表一、二所示之甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命、Methylone、JWH-018、JWH-073而持有之。嗣於101年2月15日晚間10時30分許，為警在桃園縣中壢市○○路○段○○○號之百老匯汽車旅館108室前查獲，並扣得如附表一、二所示之物。案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
二、被告余彥槿於偵查中對上開持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及持有第三級毒品愷他命、Methylone、JWH-018、JWH-073純質淨重達20公克以上等情均坦承不諱，又扣案如附表一所示之物，經鑑定內含第二級毒品甲基安非他命及MDMA，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽，且扣案如附表二所示之物，經鑑定內含第三級毒品愷他命、Methylone、JWH-018、JWH-
073，純質淨重共計47.1139公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，依法不得持有，愷他命、Methylon
e、JWH-018、JWH-073係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用（最高法院97年度臺上字第4022號判決意旨參照）。是行政院於101年6月29日以院臺法字第0000000000號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（下稱MDPV）、4-氟甲基安非他命為第二級毒品，乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用。經查，如附表二編號3所示扣案之橘色藥丸4顆，經送驗後，鑑定結果認該藥丸含MDPV、第三級毒品Methylone、JWH-018、JWH-073、第四級毒品甲基麻黃（下稱Methylephedrine），此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可稽，被告持有上開含有MDPV之橘色藥丸之期間係自101年2月12日起至同年月15日止，惟MDPV於上開期間尚未被列管為第二級毒品，是以該橘色藥丸僅係毒品管制條例列管之第三級及第四級毒品，附此敘明。爰審酌被告同時持有如附表一、附表二所示管制之第二、三級毒品數量甚多，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，所為實不足取，兼衡被告持有之時間與其犯罪所生危害程度，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。本件扣案如附表一所示之物，經鑑定含甲基安非他命及MDMA，屬第二級毒品，除取樣供鑑定部分，因鑑定時已檢驗用罄而不再諭知沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案如附表二所示之物，經鑑定含愷他命、Methylone、JWH-018、JWH-073，係屬違禁物，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收。至附表二編號3之物中雖含有MDPV成分，然因被告持有該物之期間為自101年2月12日起至同年月15日止，被告持有上開含有MDPV之橘色藥丸之時，MDPV尚未被列管為第二級毒品（MDPV於101年6月29日始經行政院公告列為第二級毒品），被告持有MDPV之部分既不構成持有第二級毒品罪，因此附表二編號3之物所含MDPV之部分，非屬因本件查獲之第二級毒品，又附表二編號3之物內含MDPV及第四級毒品甲基麻黃（Methylephedrine）之部分，因無法與其所含第三級毒品成分析離，亦應併予沒收之。另包裝上開第二級毒品及第三級毒品之外包裝袋，屬被告所有，且具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，為便利被告持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國102年4月15日
刑事第二庭法官李佳靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官鄧文琦中華民國102年4月16日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬─────────┬───────┐│編號│扣案物名稱、數量、鑑定結果│鑑定報告│備註│├──┼────────────────┼─────────┼───────┤│1│含第二級毒品甲基安非他命、MDMA、│正修科技大學超微量│聲請簡易判決處│││第三級毒品愷他命成分之黃色藥丸共│研究科技中心檢驗報│刑書誤載為MDMA│││3顆（驗前淨重：0.7820公克，取樣│告（報告編號DR12-0│，應予更正。│││0.0496公克鑑驗用磬，驗餘淨重：│097-005號）、交通││││0.7324公克）│部民用航空局航空醫│││││務中心航藥鑑字第10│││││12578號毒品鑑定書││├──┼────────────────┼─────────┼───────┤│2│含第二級毒品MDMA成分之灰色藥丸共│正修科技大學超微量││││8顆（驗前淨重1.9640公克，取樣│研究科技中心檢驗報││││0.0762公克鑑驗用磬，驗餘總淨重│告（報告編號DR12-0││││1.8878公克）。│097-004號）、交通│││││部民用航空局航空醫│││││務中心航藥鑑字第10│││││12578號毒品鑑定書││├──┼────────────────┼─────────┼───────┤│3│含第二級毒品甲基安非他命成分之藍│正修科技大學超微量│聲請簡易判決處│││色藥丸共3顆（驗前淨重0.8030公│研究科技中心檢驗報│刑書誤載為MDMA│││克，取樣0.0579公克鑑驗用磬，驗餘│告（報告編號DR12-0│，應予更正。│││總淨重0.7451公克）。│097-006號）、交通│││││部民用航空局航空醫│││││務中心航藥鑑字第10│││││12578號毒品鑑定書││└──┴────────────────┴─────────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────┬───────┐│編號│扣案物名稱、數量、鑑定結果│鑑定報告││├──┼─────────────┼────────────┼───────┤│1│含第三級毒品愷他命之米白色│交通部民用航空局航空醫務││││結晶共31包（驗前淨重44.107│中心航藥鑑字第0000000Q號││││0公克，共取樣0.1568公克鑑│毒品鑑定書││││驗用罄，驗餘淨重43.9502公│││││克，純質淨重42.5633公克）│││├──┼─────────────┼────────────┼───────┤│2│含第三級毒品愷他命之白色結│交通部民用航空局航空醫務││││晶共6包（驗前淨重4.5670│中心航藥鑑字第0000000Q號││││公克，共取樣0.0599公克鑑驗│毒品鑑定書││││用罄，驗餘淨重4.5071公克，│││││純質淨重4.3706公克）。│││├──┼─────────────┼────────────┼───────┤│3│含3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基│正修科技大學超微量研究科│聲請簡易判決處│││酮（MDPV）、第三級毒品3,4-│技中心檢驗報告（報告編號│刑書誤載為MDMA│││亞甲基雙氧甲基卡西酮（Meth│DR00-0000-000號）、交通│，應予更正。│││ylone）、1-戊基-3-（1-萘│部民用航空局航空醫務中心││││甲醯）吲（JWH-018）、1-│航藥鑑字第0000000、1012││││丁基-3-（1-萘甲醯）吲（│578Q號毒品鑑定書││││JWH-073）、第四級毒品甲基│││││麻黃（Methylephedrine）│││││成分之橘色藥丸4顆（驗前淨│││││重1.1920公克，取樣0.0912公│││││克鑑驗用磬，驗餘總淨重1.10│││││08公克，Methylone純質淨│││││重達0.1800）。│││├──┼─────────────┼────────────┼───────┤│合計│純質淨重共計47.1139公克│││└──┴─────────────┴────────────┴───────┘