裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1281號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳玫杏律師
蔡鴻斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13180號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係政府依法公告禁止販賣、轉讓、持有之第三級毒品，竟基於概括之犯意，於民國九十五年三月間起，在臺北市中山區國賓麗晶酒店內，連續將其以不詳價格，向不詳姓名年籍之第三人購買之愷他命，以每一小包（數量不詳）新臺幣（下同）六百元之價格出售予丙○○（另行由檢察官偵辦中），嗣於九十五年六月十九日一時十五分許，夥同丙○○前往購得愷他命後，折返國賓麗晶酒店時，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷巷口處遇警攔查，並自被告身上起出其持有之愷他命一大包（毛重九十二公克，淨重九十點六公克），並自丙○○隨身背包內查獲愷他命九小包（共計毛重五點六公克，淨重三點八公克）及磅秤一個等物品，因認被告涉犯毒品危害防制條第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八十六號判例分別可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例亦可參酌。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。末按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦有明文。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○之證述、被告與證人丙○○之警訊錄音帶勘驗筆錄、扣案之愷他命一大包（毛重九十二公克、淨重九十點六公克）、愷他命九小包（共計毛重五點六公克、淨重三點八公克）、磅秤一個、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年七月十八日鑑驗通知書一紙以及臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告單一紙為其主要論據。訊據被告固坦承於其身上查扣第三級毒品愷他命一大包（毛重九十二公克、淨重九十點六公克）之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：扣案第三級毒品愷他命一大包係其朋友「丁○○」用以抵債所交付，並非被告所購買欲販賣之毒品，且亦未曾販售任何毒品給證人丙○○或其他人等語。經查：
㈠證人丙○○於九十五年六月十九日凌晨一時四十分許，同意
接受臺北市政府警察局中山分局中山二派出所警員之夜間訊問，警察問：「你跟警方聲稱有時Ｋ他命缺貨時會向『甲○○70.12.02Z000000000』購買Ｋ他命毒品是否為事實？你共向甲○○購買過幾次Ｋ他命毒品？數量為何？共花多少錢？」證人丙○○則回答：「是事實。我共向渠購買過兩次兩包Ｋ他命毒品，共價約1200元」，此有警訊筆錄一份在卷可稽（偵查卷第十七頁）。而其警訊錄音帶經臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗後，其問答情形乃：「（問：是不是事實？你如果有缺貨會跟他買就對了？是不是？）對」、「問：你跟他買過幾次？』兩次而以」、「（問：花多少錢？）花了1200」、「（問：兩次才1200？）對」、「（問：
才買2包就對了？）對」，此亦有勘驗筆錄一份在卷足參（本院卷第一○五頁）。是上開警訊筆錄之製作，應與證人丙○○接受訊問時之內容相符。惟證人丙○○於九十五年六月十九日六時五分接受第二次警訊時，即否認曾經向被告購買過毒品（偵查卷第二十頁），嗣於偵查中、本院羈押庭及審理程序中，亦均否認曾經向被告購買毒品（偵查卷第五十二頁、本院九十五年度聲羈字第二九二號卷第六頁、本院卷第七十六頁），從而證人丙○○於審判中之陳述即與警訊中之陳述有所不符。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡、滯留國外等原因而無法傳喚或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要」者，乃例外地賦予證據能力。是所謂「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。
㈢查證人丙○○係於九十五年六月十九日一時四十分開始第一
次接受警察訊問，雖依據調查筆錄之記載證人丙○○同意接受夜間訊問，惟當時距離其於同日一時十五分被查獲之時間僅二十五分鐘，於此時間緊迫之情況下，證人丙○○是否能夠完整且基於自由意志而為陳述，顯屬有疑。另參以警察於第一次警訊時，訊問證人丙○○向被告購買毒品之數量、價格與次數，惟證人丙○○僅回答購買兩次，價格約一千二百元，並未敘及購買之數量，是其是否確曾向被告購買毒品、陳述是否具有可信性，亦有疑問。且依警訊筆錄記載之內容，警察訊問：「你跟警方聲稱有時Ｋ他命缺貨時會向『甲○○70.12.02Z000000000』購買Ｋ他命毒品是否為事實？你共向甲○○購買過幾次Ｋ他命毒品？數量為何？共花多少錢？」惟該筆錄所記載「你跟警方聲稱」，究係指何次之訊問、其「聲稱」之內容為何，均無法由偵查卷內之筆錄或證據加以確認，且證人即製作該次警訊筆錄之警員乙○○證稱，該次訊問過程有全程錄音，都是依照證人丙○○之陳述所製作（本院卷第一二○頁），然稽之上開警訊筆錄之勘驗筆錄，其中並無此部分之訊問紀錄，是該次筆錄就此部分之記載，真實性亦無以確認。
㈣依上所述，證人丙○○第一次警訊筆錄之內容，其陳述之真
實性已有疑慮，並無任何具有較可信之特別情況，且又無刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所定之事由，依上開規定，自不得例外認定有證據能力。是證人丙○○第一次警訊筆錄，核屬被告以外之人於審判外之陳述，又無法定例外賦予證據能力之情況，應無證據能力，本院自不得執為判斷之依據。
㈤至於扣案之磅秤一個，並非在被告身上所查獲，而係在證人
丙○○隨身背包內所查獲，此有自願搜索同意書一紙、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄一份及扣押物品目錄表一紙在卷可查（偵查卷第二十六頁至第三十頁）。而證人丙○○於警訊及偵查中僅證述該磅秤係被告要伊向朋友商借欲秤Ｋ他命毒品之用、是被告要秤東西的（偵查卷第十七頁、第五十三頁），而於本院審理中則證稱那天隨身攜帶磅秤是要還給朋友的、是自己向朋友購買十五包毒品，怕偷工減料所以才借磅秤等語（本院卷第七十五頁）。是亦難依據扣案之磅秤即認定被告有販賣第三級毒品之犯行。
㈥被告雖辯稱扣案之第三級毒品係其男性友人「丁○○」積欠
債務而交付用以抵債，將來償還債務時將予返還云云。而經本院查詢全國戶籍登記資料，確有一名男性丁○○，然丁○○經本院傳喚到庭後，被告確認該人並非積欠債務之友人，而其又無法提出其他證據以實其說，是其所辯情節，難信為真。惟依上開判例意旨，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
四、綜上所述，依據本件公訴人所提出在被告身上查扣之第三級毒品Ｋ他命一大包及憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年七月十八日鑑驗通知書一紙，僅足以證明在被告身上查獲第三級毒品Ｋ他命之事實，惟無法證明被告有販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品或轉讓第三級毒品之犯行，而單純持有第三級毒品，又非毒品危害防制條例處罰之行為，此外復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之犯行，自不得以擬制或推測之方式以為裁判基礎。本件不能證明被告犯罪，依法自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃于真到庭執行職務中華民國95年12月26日
刑事第七庭審判長法官梁耀鑌
法官許泰誠法官余明賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官葉潔如中華民國95年12月26日