裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第534號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡鴻斌律師
陳玫杏律師 張峪嘉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1281號，中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13180號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係政府依法公告禁止販賣、轉讓、持有之第三級毒品，竟基於概括之犯意，自民國（下同）95年3月間起，在臺北市中山區國賓麗晶酒店內，連續將其以不詳價格，向不詳姓名年籍之第三人購買之愷他命，以每一小包（數量不詳）新臺幣（下同）600元之價格出售予乙○○（乙○○另涉犯之轉讓第三級毒品罪部分，業經本院以96年度上訴字第1199號判決判處有期徒刑5月確定），嗣於95年6月19日1時15分許，夥同乙○○前往購得愷他命後，折返國賓麗晶酒店時，在臺北市○○區○○○路○段○○巷巷口處遇警攔查，經警自被告身上起出其持有之愷他命1大包（淨重90.7031公克，取樣0.2820公克鑑析用罄，驗餘淨重90.4211公克），並自乙○○隨身背包內查獲愷他命9小包（總淨重約3.8公克）及磅秤1個等物，因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，此亦有最高法院95年度臺上字第4744號判決要旨可資參酌。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○之證述、被告與證人乙○○之警詢錄音帶勘驗筆錄、扣案之愷他命1大包（淨重90.7031公克，取樣0.2820公克鑑析用罄，驗餘淨重90.4211公克）、愷他命9小包（總淨重約3.8公克）、磅秤1個、憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月18日（95）安鑑字第01171號鑑驗通知書1紙以及臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月23日濫用藥物尿液檢驗報告單1紙為其主要論據。惟查：經訊據被告甲○○固坦承於其身上被查扣第三級毒品愷他命1大包（淨重90.7031公克，取樣0.2820公克鑑析用罄，驗餘淨重90.4211公克）之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：因其友人「 謝宜臻 」共欠伊九萬多元，故於95年6月18日晚上11時至翌（19）日凌晨1時左右，在板橋市光復橋頭某一巷子內將扣案之第三級毒品愷他命1大包交予伊抵債，該 包愷 他命並非伊所購買欲販賣之毒品。伊攜帶該包愷他命返回臺北後遇到乙○○，便請劉開車載伊到永和找朋友，並要劉幫伊借磅秤秤一下該包愷他命之重量，伊不知乙○○身上原來就有攜帶磅秤，乙○○尚未拿給伊使用即被警方查獲。伊未曾販售過愷他命予乙○○，劉之所以在警詢時表示向伊買過，係因擔心身上之4萬元現金遭警方查扣，故配合警方誣指伊有販賣愷他命，事後乙○○的哥哥亦有前往警局取回該4萬元現金云云。
四、經查：
（一）按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告及其辯護人固均辯稱：證人乙○○於第1次警詢時之陳述，係因警方以若不配合則要查扣其身上之4萬元現金為由，要其配合指述曾向被告買過愷他命，是證人乙○○該次陳述並無證據能力云云。惟證人乙○○於檢察官偵訊時係供稱：警察有誤導，類似恐嚇，對其大聲說話，伊很害怕，且當時感到昏昏沉沉的（95年度偵字第13180號卷第53頁），於臺灣臺北地方法院就檢察官聲請羈押開庭訊問時亦稱：伊有向製作筆錄的警員表示要補充，伊有服用愷他命意識不清楚，但警員不聽伊解釋云云（95年度聲羈字第292號卷第5頁反面），及至原審審理時始改稱：是警察要伊好好配合，他怎麼問伊就怎麼回答，不然就要查扣伊身上的4萬元現金云云（原審卷第76頁正、反面），足見證人乙○○就其第1次警詢時遭警方不正取供之情節，前後所供不一，且其於檢察官偵訊及臺灣臺北地方法院就檢察官聲請羈押開庭訊問時所述情節，亦與被告上開所辯相扞格，直至原審審理時始與被告所供情節相符，則證人乙○○於第1次警詢時是否確遭警方不正取供，即非無疑。且查，警方係於95年6月19日凌晨1時15分許，當場自乙○○隨身背包內查獲愷他命9小包（總淨重約3.8公克）及磅秤1個等物，而證人乙○○於第1次警詢時且提及曾有轉賣愷他命之情，則以其當時所涉犯之販賣或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌而言，其若供出第三級毒品愷他命之來源，並因而破獲者，尚有可能邀減刑之寬典（參照毒品危害防制條例第17條規定），則證人乙○○對警方透漏毒品來源，顯然對己有利，且該毒品是否係來自被告，對警方而言實屬無關緊要，警方自無以脅迫等不正方法要求證人乙○○配合指證該毒品係向被告購買之動機與必要；況證人乙○○隨即於同日數小時後之第2次警詢中即否認有販賣或向被告購買愷他命之情事（95年度偵字第13180號卷第20頁），茍其於第1次警詢時確遭警方脅迫而為不實陳述，焉有於第2次警詢時隨即對同一名製作筆錄之警員翻供之理？再者，證人即負責製作乙○○警詢筆錄之警員 詹慶賢 於原審審理時證稱：當時是經乙○○同意後，始於夜間由其1人負責詢問並製作筆錄，整個詢問過程都有全程錄音，筆錄內容都是由乙○○自由陳述後，依其所述記載，當時乙○○之精神狀況正常，並無因毒癮發作而有昏昏沉沉的情形，伊亦無大聲威嚇或以不查扣乙○○身上之4萬元現金為交換條件要乙○○好好配合，事實上當天在乙○○身上並無查獲4萬元現金等語（原審卷第118頁至第121頁），而該次警詢錄音帶經檢察事務官勘驗並製作譯文，顯示在該次警詢過程中證人乙○○尚且向警方表示欲吸煙，警方亦同意其請求，並未發現警方有對證人乙○○威嚇或以不查扣乙○○身上之4萬元現金為交換條件之情形，有勘驗筆錄影本附卷足憑（原審卷第95頁至第108頁），嗣經本院調取該次警詢錄音帶播放並逐一核對上開譯文，亦發現二者內容完全相符（本院卷第34頁），凡此均足以擔保該次警詢筆錄之真正，證人乙○○於該次警詢時完全係出於自由意志而陳述。又參以證人乙○○於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其於被告交保後，嗣於原審審理中就其所供遭警方不正取供之情節，竟完全翻異前詞而附和被告之供述，足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，加之，證人乙○○於警詢時之供述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。是證人乙○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
（二）被告雖辯稱：因其友人「謝宜臻」共欠伊九萬多元，故於95年6月18日晚上11時至翌（19）日凌晨1時左右，在板橋市光復橋頭某一巷子內將扣案之第三級毒品愷他命1大包交予伊抵債，該包愷他命並非伊所購買欲販賣之毒品。伊攜帶該包愷他命返回臺北後遇到乙○○，便請劉開車載伊到永和找朋友，並要劉幫伊借磅秤秤一下該包愷他命之重量，伊不知乙○○身上原來就有攜帶磅秤，乙○○尚未拿給伊使用即被警方查獲云云，惟查，證人乙○○於第1次警詢時係陳稱：95年6月19日凌晨0時許，伊與被告甲○○於中山北路2段71號11樓見面後，甲○○要伊開車載其至永和市○○路拿愷他命毒品，伊所攜帶被警方查扣之磅秤係被告甲○○要伊向朋友商借以秤量愷他命毒品之重量，因甲○○表示愷他命很貴，若未攜帶磅秤恐被矇騙等語（95年度偵字第13180號卷第16頁至第17頁），於檢察官偵訊時亦稱：伊於95年6月18日晚上11時許近12時在中山北路2段71號11樓伊服務的酒店遇到被告甲○○，被告要 伊載 其前往永和中正路，在酒店時被告問伊有無拿到磅秤，他說要秤東西，伊表示身上有1個等語（95年度偵字第13180號卷第52頁至第53頁。按證人乙○○於檢察官偵訊時，雖未以證人身分具結而為陳述，其此部分供述並無證據能力，惟仍無妨以之作為彈劾證據以彈劾被告供述之憑信性），足見被告甲○○係於取得扣案之毒品愷他命前，即已向證人乙○○表示欲借電子磅秤，且其取得扣案毒品愷他命之地點，並非如被告所稱位於板橋市光復橋頭某一巷子內。況被告於取得扣案之毒品愷他命時，並不知該包毒品之價格與重量，此為被告所自承（95年度偵字第13180號卷第51頁；原審卷第10頁、第125頁），茍其未事先準備電子磅秤並帶至現場，又豈有輕易自其友人處拿取扣案之毒品愷他命以抵其友人積欠之九萬多元債務之理？是被告辯稱其於不知扣案毒品愷他命之價格與重量之情形下，先自其友人處收受該包毒品抵債，嗣再請證人乙○○幫伊借磅秤秤一下該包愷他命之重量，伊不知乙○○身上原來就有攜帶磅秤，乙○○尚未拿給伊使用即被警方查獲云云，顯與經驗法則與論理法則相悖；而證人乙○○於原審審理中附和被告所稱：扣案之磅秤於被查獲前1個星期即已向友人「小豪」借用，伊被查獲當日之所以隨身攜帶是打算要還給朋友，後來在酒店樓下遇到被告，被告請伊載其前往永和，並問伊有無辦法借到電子磅秤，伊即表示身上剛好有1個，惟被告並未告知前往永和的目的，亦未表示借磅秤欲作何用，伊不知被告去永和中正路有無拿東西，而伊載被告前往中正路時，伊尚未將磅秤拿給被告云云（原審卷第75頁正、反面至第76頁正面、第77頁反面），亦顯係迴護被告之詞，均無足採，益徵證人乙○○於第1次警詢時所稱：伊與被告見面後，被告要伊開車載其至永和市○○路拿愷他命毒品，伊所攜帶被警方查扣之磅秤係被告甲○○要伊向朋友商借以秤量愷他命毒品之重量，因甲○○表示愷他命很貴，若未攜帶磅秤恐被矇騙等語，確與事實相符，足堪憑信。
（三）至證人乙○○雖於第1次警詢時指稱：共向被告購買過2次2包愷他命毒品，共價約1200元等語（95年度偵字第13180號卷第17頁），而其警詢錄音帶先後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官及本院勘驗後，其問答情形乃：「（問：是不是事實？你如果有缺貨會跟他買就對了？是不是？）對」、「（問：你跟他買過幾次？）2次而已」、「（問：花多少錢？）花了1200」、「（問：2次才1200？）對」、「（問：才買2包就對了？）對」，亦有勘驗筆錄各乙份在卷足參（原審卷第105頁；本院卷第34頁），惟證人乙○○於95年6月19日6時5分接受第2次警詢時，即否認曾經向被告購買過毒品（95年度偵字第13180號卷第20頁），及至原審審理中，亦均否認曾經向被告購買毒品（原審卷第76頁），是證人乙○○就是否曾向被告購買毒品愷他命乙節，前後供述不一，被告又始終否認此部分犯行，而警方自被告身上起出愷他命1大包（淨重90.7031公克，取樣0.2820公克鑑析用罄，驗餘淨重90.4211公克），並自證人乙○○隨身背包內查獲愷他命9小包（總淨重約3.8公克）及磅秤1個，以及被告於被查獲前曾請證人乙○○載其前往永和，並有向證人乙○○借用電子磅秤欲秤量愷他命毒品之重量等情，均不足以佐證被告曾販賣愷他命予乙○○之事實，揆諸前揭最高法院判決要旨，本院自難僅以證人乙○○上開所為有瑕疵之單一指述，據以認定被告確有販賣第三級毒品愷他命予乙○○之犯行。
（四）本案警方自被告身上起出愷他命1大包（淨重90.7031公克，取樣0.2820公克鑑析用罄，驗餘淨重90.4211公克），並自證人乙○○隨身背包內查獲愷他命9小包（總淨重約3.8公克）及磅秤1個，有自願搜索同意書1紙、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄1份及扣押物品目錄表1紙在卷可查（95年度偵字第13180號卷第26頁至第30頁），而自被告身上查扣之毒品確屬第三級毒品愷他命，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月18日(95)安鑑字第01171號鑑驗通知書1紙存卷可按（95年度偵字第13180號卷第71頁），又被告於被查獲前曾請證人乙○○載其前往永和拿毒品愷他命，並有向證人乙○○借用電子磅秤欲秤量愷他命毒品之重量等情，亦確屬實情，業如前述，惟查上開證據，僅足以證明被告持有第三級毒品愷他命之事實，本件警方自被告身上查扣之第三級毒品愷他命，數量雖大，然查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否具有營利之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，而遽以推測被告持有如此大量之毒品即係意圖營利伺機待售。
（五）綜上等情，被告持有第三級毒品愷他命乙節，固屬實情；惟依公訴人所提出之前揭證據資料，並無法證明被告有販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品或轉讓第三級毒品之犯行，而單純持有第三級毒品，又非毒品危害防制條例處罰之行為，此外復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之犯行，自不得以擬制或推測之方式以為裁判基礎。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。是本件不能證明被告犯罪，依法自應諭知被告無罪之判決。
五、原審雖以證人乙○○於第1次警詢時所為之陳述，並無證據能力云云，而為有利於被告之認定，此部分見解固有可議；惟其以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨僅以證人乙○○於第1次警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，而主張該次審判外之陳述具有證據能力；惟檢察官迄仍無法提出其他補強證據，足以證明被告確有販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品或轉讓第三級毒品之犯行。是檢察官提起上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年9月11日