裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3231號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3231號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19129號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年；扣案磅秤壹臺沒收。又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑肆月；扣案磅秤壹臺沒收。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案磅秤壹臺沒收。
事實
一、乙○○自民國94年4月間起，染有施用安非他命惡習（所涉施用第二級毒品安非他命犯行，業經本院以95年度毒聲字第2234號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於96年3月2日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5594號為不起訴處分確定），其平日所施用之安非他命，均係向某真實姓名年籍不詳、綽號「紅紅的」之成年男子所購得；而「紅紅的」所販賣之安非他命，係以「單位」計價（1單位之重量約1公克，然因毒品交易行情之波動，通常所購得之1單位重量均未足淨重1公克），1單位價額新臺幣（下同）5,000元，每次交易金額至少須達1單位，期間乙○○之成年友人甲○○因亦有施用安非他命之行為，乃以電話聯繫乙○○，表示欲購買2,000元或3,000元價格之安非他命，乙○○即告知欲以合資方式購買，渠2人合資之模式，係於乙○○每次購買安非他命前，先由甲○○於電話中告以當次欲購買之金額，再由乙○○先行墊付1單位之價額即5,000元，向「紅紅的」購買1單位之安非他命，待乙○○購得安非他命後，再自行依當次所購得之1單位安非他命重量，按甲○○當次欲購買之金額比例進行分裝，並另與甲○○相約交付該分裝後之安非他命，甲○○則同時將當次約定之金額交付乙○○。乙○○進而明知安非他命業經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，自94年4月間起至95年6月底止，多次以前述合資購買安非他命之方式，由其先行墊付1單位安非他命之金額5,000元，自行在臺北縣中和市○○路、臺北縣永和市○○路等地附近之電動遊樂場內，向「紅紅的」購得1單位之安非他命（重量均未超過淨重1公克）後，再以其所有之磅秤1臺，依各次所購得1單位安非他命之重量，按甲○○當次表明欲購買金額之比例進行分裝，待分裝完成後，再與甲○○相約於其位於臺北縣中和市○○路○○○號住處樓下、永和樂華夜市等處，將甲○○應分得部分之安非他命交付轉讓予甲○○，甲○○則同時交付當次所約定2,000元或3,000元不等之金額，乙○○以此方式連續轉讓禁藥安非他命予甲○○，前後至少計6次，每次轉讓之毛重約0.3至0.4公克（合計轉讓安非他命淨重未逾10公克）；乙○○另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於95年7月間某日時，亦在前揭地點，以前述相同之方式、重量、金額，轉讓禁藥安非他命予甲○○1次。嗣於95年8月7日下午5時45分許，為警於乙○○上址住處將其查獲，並扣得乙○○所有用以量秤、分裝應轉讓予甲○○安非他命重量之磅秤1臺，及與乙○○本案轉讓安非他命犯行無關之安非他命4包（合計毛重4.2公克）、吸食器1組、分裝袋60只、行動電話1具（門號為：0000000000號）等物，而偵得上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地，多次與甲○○共同合資湊足5,000元，向「紅紅的」購買1單位安非他命，並以扣案磅秤量秤、分裝甲○○應分得之安非他命，再將之交付予甲○○等事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥安非他命犯行，辯稱：伊是與甲○○一起合資向「紅紅的」買安非他命，買到安非他命之後就一起施用，伊並未轉讓安非他命予甲○○云云；被告之選任辯護人則為被告辯稱：本件被告係與甲○○一起合資買安非他命，並一起施用，被告之行為僅成立幫助施用第二級毒品安非他命罪，不應論以轉讓禁藥罪等情。
經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；本件證人甲○○於警詢中所為之陳述，核屬審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據，此合先敘明。
㈡被告自94年4月間起至95年6月底止，因向「紅紅的」購買
安非他命，每次交易金額至少須達5,000元，乃多次與證人甲○○共同合資，由證人甲○○出資2,000元或3,000元，被告則出資3,000元或2,000元，在臺北縣中和市○○路、臺北縣永和市○○路等地附近之電動遊樂場內，向「紅紅的」購得1單位之安非他命（通常重量均未足淨重1公克），被告並以其所有之扣案磅秤1臺，按當次證人甲○○出資之比例，量秤、分裝證人甲○○應分得之安非他命，再將之交付予證人甲○○（分予證人甲○○之安非他命重量，每次約
0.3至0.4公克），前後至少計6次（依被告之供述及下述證人甲○○之證述情節，被告此段期間內之轉讓行為，其次數約為6、7次，本院乃從較有利被告之至少6次為認定），另被告於95年7月間，亦有以上開方式，與證人甲○○合資購買安非他命1次等事實，業據被告於本院訊問及審理時供述在卷（見本院95年度聲羈字第743號刑事卷宗第3至第
6頁之訊問筆錄，本院96年5月25日審判筆錄第9頁，本院96年5月31日審判筆錄第3頁、第6至10頁），就此基本事實部分，核與證人甲○○於本院審理時結證所述之情節相符（詳下述），並有磅秤1臺扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。被告雖辯稱：伊是與證人甲○○一起合資向「紅紅的」買安非他命，買到安非他命之後就一起施用，伊並未轉讓安非他命予證人甲○○云云，被告之選任辯護人亦為被告辯稱：被告係與證人甲○○一起合資買安非他命，並一起施用，被告之行為僅成立幫助施用第二級毒品安非他命罪，不應論以轉讓禁藥罪等情：惟查，證人甲○○於本院審理時，到庭接受交互詰問，結證略稱：被告自94年4月間起，有跟伊說要合資購買安非他命，但伊不知道被告是向何人買，伊每次都會先用電話與被告聯繫，告訴被告伊要多少錢的安非他命，每次都是2,000元或3,000元，之後被告會跟伊約在被告住處樓下或永和樂華夜市等地，交給伊分裝後約0.3至0.4公克之安非他命，伊同時將約定之2,000元或3,000元金額交予被告，每次都是一手交錢、一手交貨，伊自94年4月間起至95年7月間止，以上開方式向被告拿安非他命之次數約為7、8次等語（見本院96年5月25日審判筆錄第4至第10頁），且被告亦自承：證人甲○○沒有跟「紅紅的」接洽過，每次都是伊去跟「紅紅的」談，也都是伊去跟「紅紅的」拿安非他命，伊拿安非他命給證人甲○○之地點，都是在伊住處或證人甲○○住處附近之樂華夜市等語（見本院96年5月25日審判筆錄第8至第9頁），參以被告尚自備有磅秤1臺，作為量秤其與證人甲○○各自應分得之安非他命重量等節，顯見被告與證人甲○○合資購買安非他命之模式，係先由證人甲○○以電話與被告連繫，告以其當次欲購買之安非他命金額，被告則告以欲合資向他人購買，再由被告先行墊足1單位安非他命之金額即5,000元，自行出面、以自己之名義向「紅紅的」購得1單位之安非他命，之後再以其所有之磅秤1臺，按當次證人甲○○欲購買之金額比例，量秤、分裝當次所購得之1單位安非他命，並與證人甲○○相約交付該分裝後之安非他命，證人甲○○則同時交付約定之金額予被告；亦即被告係於自行以自己之名義向「紅紅的」購得安非他命後，再依證人甲○○當次欲購買之金額比例分裝該安非他命，待分裝完成後，始另行將證人甲○○應分得部分之安非他命交付予證人甲○○，並向證人甲○○收取約定之金額；被告上開將以自己名義取得而屬其所有之安非他命分裝後，再行交付予證人甲○○之行為，核其性質，顯已屬轉讓安非他命之行為，而非僅止於與證人甲○○一起購買、一起施用安非他命之單純幫助施用安非他命行為，甚屬灼然。從而，被告及其選任辯護人前揭所辯，顯均為避重就輕之詞，委無足採甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告前揭自94年4月間起至95年6月底止之轉讓禁藥安非他命犯行，係在刑法部分條文於95年7月1日修正施行前所為者；按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。次按修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告前揭自94年4月間起至95年6月底止之多次轉讓禁藥安非他命犯行，係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以一轉讓禁藥罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次轉讓禁藥安非他命之犯罪行為，即應就各次轉讓行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件被告前揭自94年4月間起至95年6月底止之轉讓禁藥安非他命犯行，自應適用被告行為時即修正前之刑法規定。
三、按安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟安非他命前亦經中央衛生主管機關行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號函、69年12月8日以衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用之意旨，再於79年10月9日以衛署藥字第904142號函禁止於醫療上使用，此有該署75年7月11日衛署藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函各1紙在卷可稽，是安非他命自亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。次按藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為
7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。核被告前揭自94年4月間起至95年6月底止，多次轉讓安非他命予證人甲○○之行為（次數至少計6次），及其於95年7月間轉讓安非他命予證人甲○○1次之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人雖認被告係以每0.3公克2,000元之高於進貨之價格，多次販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○，藉以牟利，涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪等情；惟按販賣毒品罪之成立，須以行為人主觀上有營利之意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照），亦即行為人主觀上須出於牟取利益之目的，買低賣高賺取其中價差，始足當之；經查，本件被告主觀上係與證人甲○○合資購買安非他命，由被告先行向「紅紅的」購得1單位之安非他命，再依所購得安非他命之重量，按當次證人甲○○欲購買之金額比例分裝後，由被告將分裝後之安非他命轉讓予證人甲○○，並向甲○○收取先前約定之金額，此詳前述，被告既係依照證人甲○○各次欲購買之金額比例分裝購得之安非他命，並將證人甲○○應分得部分之安非他命交付予證人甲○○，已難認被告主觀上有何營利之意圖可言；且依證人甲○○前揭於本院審理時所證述之情節，其每次係支付2,000元或3,000元，而分得0.3至0.4公克不等之安非他命，即證人甲○○尚有可能以2,000元之金額而分得0.4公克之安非他命，衡諸被告向「紅紅的」購得買安非他命，係以5,000元購得1單位，而1單位安非他命之重量通常均未足淨重1公克，則被告上開按證人甲○○欲購買之金額比例所分裝、交付予證人甲○○之安非他命，尚無從逕認確有高於買進價格之情事，自難認被告有從中賺取價差之行為；至被告於95年9月4日接受檢察官訊問，經檢察官訊及是否自94年4間起販賣安非他命予他人時，當次訊問筆錄中固記載被告答稱：「‧‧‧我會從中抽取1,000元左右的傭金或者向他扣留一些毒品供己施用‧‧‧」等內容（見偵查卷第49頁之訊問筆錄），惟經本院勘驗該次訊問錄影（含錄音）光碟後，發現被告該部分之陳述內容，實係向檢察官供陳其向「紅紅的」購買安非他命之價額計算方式，1單位為5,000元，2單位則為9,000元，故若能1次湊得9,000元購買2單位，等於「抽得」1,000元，另若有人直接出5,000元請被告買1單位安非他命，被告自己沒有出錢，該出錢之人有時會撥一些安非他命請被告，當作是走路工等情節，此有本院96年6月30日勘驗筆錄1份在卷可憑，是被告當次接受檢察官訊問時所供述之「從中抽取1,000元傭金」及「扣留毒品供己施用」等內容，無非係其向「紅紅的」1次購買2單位安非他命之折扣，及被告友人無償將安非他命撥予被告施用等情節，且被告所陳述以9,000元可購得2單位安非他命之情節，亦顯與證人甲○○所證稱：每次均係出2,000元或3,000元向被告拿安非他命等情節無涉，從而，被告上開於檢察官訊問時所供述之內容，自亦不足憑以認定其有何意圖營利而販賣安非他命之行為，此併予敘明；綜上所述，本件被告轉讓安非他命予證人甲○○，並無積極證據足證被告主觀上有何營利之意圖，被告之行為僅構成轉讓禁藥安非他命罪，不能以販賣第二級毒品安非他命之罪名相繩，公訴人此部分公訴意旨，容有未洽，然起訴之基本事實既屬同一，本院自得依法變更起訴之法條。被告轉讓前持有安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告自94年4月間起至95年6月底止之多次轉讓禁藥犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告於95年7月間轉讓禁藥安非他命予證人甲○○1次之犯行，係於刑法刪除連續犯之規定修正生效之後所為，自無從與其先前之轉讓禁藥犯行論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第五、㈣、⒈意旨參照），應予分論併罰；公訴意旨認被告於95年7月間之犯行，亦應論以連續犯，尚有誤會，附此敘明。爰審酌被告轉讓禁藥安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，被告之犯罪動機、目的、手段，及被告犯後猶飾詞否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，就其前述連續轉讓禁藥、轉讓禁藥等2項犯行，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本件被告前述自94年4月間起至95年6月底止之連續轉讓禁藥犯行，與其95年7月間之轉讓禁藥犯行，兩者應分論併罰，此詳前述，而其前述自94年4月間起至95年6月底止之連續轉讓禁藥犯行，係於刑法修正施行前所為，於定其應執行之刑時，自有比較新舊法之必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第五、㈠意旨參照）；比較新舊法結果，修正後之規定，並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。扣案磅秤1臺，係被告所有供其本件轉讓禁藥安非他命犯行所用之物，此據被告供承明確，爰依刑法第38條（本條文雖亦經修正，惟僅屬文字之變更，實質上並未修正，不生比較適用新舊法之問題，依一般法律適用之原則，應直接適用修正後之規定）第1項第2款規定宣告沒收。至扣案安非他命4包（合計毛重4.2公克），係被告於查獲當日始行購得、欲供己自行施用之毒品，扣案吸食器1組，係供被告施用安非他命所用之物，而扣案分裝袋60只，係被告家人所經營之印刷工廠所印製之物，另扣案行動電話1支（門號為：0000000000號），則係被告平日與親友聯繫所用之物，上開物品均與被告本件轉讓禁藥犯行無關，此亦據被告供述明確，本院復查無其他積極證據足認上開物品係供被告本件轉讓禁藥犯行所用或預備之物，爰均不另宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務中華民國96年6月14日
刑事第四庭審判長法官王復生
法官陳靜茹法官劉景宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官謝秀青中華民國96年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。