臺灣新北地方法院95年度重訴字第335號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第335號民事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：履行契約

臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第335號原告丙○○訴訟代理人 鄧雲奎 律師被告甲○○
戊○○共同訴訟代理人 周威良 律師上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國96年5月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告甲○○、戊○○應連帶給付原告新臺幣（下同）1,380萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告丙○○於90年7月2日經由被告甲○○、戊○○等2人之連帶保證而投資「龍巖建設三芝白沙灣安樂園真龍殿個人室100室」（保證期間為：自民國90年7月2日起至93年7月2日止，共計3年），並約定於保證3年期滿後7天內由原告於下列二項中選擇其中一項作為獲利保證：①本金新台幣（以下同）680萬元整加上獲利金320萬元總計：新台幣：1000萬元。②龍巖建設投資標的物真龍殿100室產權，此有兩造所簽之保證書及訂購申請單、分期付款買賣契約書、買賣契約書（銀行貸款）等各乙份可稽（見95年8月18日起訴狀所附「原證1」），嗣原告亦已如數付清 前開 投資款之本金680萬元予被告等2人，迨原告於前開3年期限屆滿前之93年6月8日向被告等2人表示選擇前開第①項之獲利保證：即本金新台幣680萬元加上獲利金320萬元共計：1000萬元，且約定：「如於93年7月2日到期未能給付完全，逾期將以日息萬分之5計算利息直至全數給付清楚，期三方（甲○○、戊○○、丙○○）依照保證書內容遵守承諾」等語，此有兩造所書立之聲明書1紙可憑（見95年8月18日起訴狀所附「原證2」），詎93年7月2日期限屆滿，經原告屢催被告等2人給付前開1000萬元，惟被告等2人均不置理，而迄今已逾期達2年又1個月之久，從而按前開聲明書內容之約定，逾期部分之利息以日息萬分之5計算，則其利息金額為380萬元（即1000萬元×760日（即2年又1個月）×
0.0005＝380萬元），故茲原告 爰依 前開兩造所簽保證契約及聲明書之約定等之法律關係，訴求被告等2人給付1380萬元予原告。
(二)被告於其95年9月27日答辯狀內所附各節均有不實或誤解而不足採信，茲舉其犖犖大者於後：
１、被告於前開答辯狀「事實及理由」欄第一段略稱：「依兩造約定，原告應於係爭保證書期滿後七天內（93年7月3日起至93年7月9日）行使之，惟原告卻於期滿前之93年
6月8日以聲明書選擇獲利保證壹，實已違反係爭保證書之約定，從而，原告疏未於約定期限內行使選擇權，則依據係爭保證書附註一後段『．．．．如超過七天，丙○○先生得選擇保證（貳）』，原告不得再選擇獲利保證壹，而僅得行使獲利保證貳之權利」云云，惟：
(1)原告於係爭保證書期滿前之93年6月8日係徵得被告等二人之同意始與被告等二人簽立「聲明書」（見「原證二」）提前選擇獲利保證壹，故依法自屬變更（原契約之約定）為被告等二人已同意原告於期滿前提前行使選擇權，從而原告並無違反係爭保證書約定之情事，由是足見被告前開所云不無誤解，自不足採。
(2)又被告前開所稱：依係爭保證書附註一後段之約定，原告不得再選擇獲利保證壹，而僅得行使獲利保證貳之權利云云，惟查原告既已徵得被告等二人之同意提前選擇獲保證壹之權利，已如前述，則原告自不發生係爭保證書附註一後段：「．．．．如超過七天，丙○○先生得選擇保證（貳）」之問題，故被告前開所云無據，自不足採。
２、被告於前開答辯狀「事實及理由」欄第二段略稱：「係爭保證書於93年7月2日期滿後，兩造又達成協定，由被告戊○○於93年8月24日另行贈與原告『龍巖人本服務有限公司（下稱龍巖公司）之個人骨灰室』30室，原告則同意選擇獲利保證貳。
３、原告於93年9月9日以前開真龍殿個人室100室中之90室，逕向龍巖公司申請更換為『閤家型家族室』及『VIP閤家家族室』共計7室（詳見被證一）顯見原告並無選擇獲利保證壹之意，而係選擇獲利保證貳」云云，惟：
(1)前開被告所稱：「係爭保證書於93年7月2日期滿後，兩造又達成協定，由被告戊○○於93年8月24日另行贈與原告龍巖公司之個人骨灰室30室，原告則同意選擇獲利保證貳」云云乙節，原告否認其事，依法被告應負舉證之責任，否則即不足採信。
４、至被告前開所稱：「原告於93年9月9日以前開真龍殿個人室100至中之90室，逕向龍巖公司申請更換為『閤家型家族室』及『VIP閤家家族室』共計7室，顯見原告並無選擇獲利保證壹之意，而係選擇獲利保證貳」云云乙節，但所云亦非實在，此部分實情為；原告於係爭保證書於93年7月2日期滿後，即迭次催告被告戊○○按獲利保證壹內容之約定給付新台幣（以下同）壹仟萬元，嗣經被告戊○○應允後，而被告戊○○則請原告幫忙，由原告為其申請將真龍殿個人室100室中之90室，逕向龍巖公司申請更換為「閤家型家族室」及「VIP閤家家族室」共計為7室，俾爾後被告戊○○收回時可容易處理，惟原告為及早獲得前開壹仟萬元，始不得已答應被告戊○○之請求，而被告戊○○乃派其龍巖公司之職員（現已離職）乙○○於93年9月9日攜帶前開「被證一」所示之龍巖公司之「真龍殿商品更換申請書」二紙至原告住處供原告具名提出申請，由是足見，原告絕無變更為選擇獲利保證貳之意思，而原告之真意確為選擇獲利保證壹之內容，即要求新台幣壹仟萬元（另加自93年7月2日起至95年8月2日止之逾期二年又一個月之利息380萬二者共計為1380萬元），毫毋庸疑，故被告前開所云不實，不足採信。
(三)被告於其95年10月31日聲請狀略稱：「本件原告無端否認被告戊○○於民國93年8月24日贈與原告『龍巖人本服務股份有限公司之個人骨灰室』30室之事實，故聲請鈞院調查下列證據：?請鈞院通知己○○到庭作證。?請鈞院向龍巖公司函查原告名下持有該公司商品之明細」云云，惟：
１、前開被告所稱：被告戊○○於民國93年8月24日「贈與」原告龍巖公司之個人骨灰室30室乙節云云，其實並「非」贈與，而是「質押擔保品」之「更換」，因依據被告所簽之「保證書」（見原告起訴狀所附「原證一」）上：「權益保障」欄明載：「投資標的物真龍殿100室產權登記於丙○○之妻 鄭琇璟 名下，『並由甲○○先生提供龍巖集團公司股票柒拾張及世運村３Ｃ生活館股票壹佰張質押保證』．．．．」等語，嗣因「世運村３Ｃ生活館」公司倒閉，及龍巖公司與其子公司龍譽公司合併等原因，故因被告甲○○向原告要求將前開其所提供之質押保證之龍巖公司股票70張及「世運村３Ｃ生活館」股票100張退回予被告甲○○，再經兩造同意「更換」質押擔保品，改由被告甲○○提供30個個人骨灰室予原告作為質押擔保之用，並由被告戊○○委請訴外人乙○○（現已離職）到原告處辦理前開30個個人骨灰室之申請過戶事宜，由是足見被告前開所云不實，不足採信。
２、何況前開被告請求傳訊之證人己○○，乃係被告戊○○之妻（見原告庭呈戶籍謄本所載），若 蘇女 到庭作證，其證言勢必會偏頗其夫即被告戊○○，故不宜通知蘇女到庭作證，從而亦無必要應被告之請求向龍巖公司函查原告名下持有該公司商品之明細。
３、退一步言，縱如被告前開所云被告戊○○有贈與原告龍巖公司30個個人骨灰室之事，但此事與原告選擇「獲利保證壹」之新台幣1000萬元之事實不生影響，因按諸常理，若原告有改變選擇獲利保證貳，則兩造必會另以書面協定為之，但為何迄今兩造間並無任何原告改變選擇獲利保證貳之書面協定存在？故被告所辯不足採信。
(四)再者，被告等二人於90年7月2日簽立「保證書」（見原告起訴狀所附「原證一」）時，被告戊○○於同日亦另簽立「同意書」乙紙（原證三），交予原告收執，其上明載：「本人戊○○於民國90年7月2日至民國93年7月2日止，因連帶保證丙○○先生投資乙案（如附件），如無法履行保證能力時，願將本人於昕勇股份有限公司之股份交由丙○○先生全權處理．．．．」等語，迨93年7月2日保證期限屆滿後，原告於94年間曾找昕勇股份有限公司（下稱昕勇公司）之董事長丁○○表示被告戊○○無法履行給付獲利保證壹之新台幣1000萬元予原告，原告央請訴外人丁○○按前開被告戊○○所簽立同意書上之承諾將被告戊○○在昕勇公司之股份交付原告全權處理（若原告改變選擇獲利保證貳即選擇持有標的物真龍殿壹佰室產權，但壹佰室產權早已登記於原告之妻鄭琇璟名下，按諸常理，則原告自不會要求將被告戊○○在昕勇公司之股份交付予自己）但訴外人丁○○為確認其事，乃找原告及被告戊○○共同協商，惟被告戊○○藉詞拖延給付1000萬元予原告，嗣95年7月間原告再次催請訴外人丁○○找被告戊○○協商其如何給付1000萬元予原告之事，但被告戊○○仍藉詞拖延而未果，故由前開事實經過可知，原告二次催請訴外人丁○○，要求找被告戊○○協商如何給付1000萬元予原告之事，由是足徵原告是要求取得「獲利保證壹」之1000萬元，並非要求取得獲利保證貳之真龍殿100室產權，當可確認，毫無疑義，故被告辯稱原告已改變選擇獲利保證貳云云，所云自不足採信。
(五)鈞院於95年11月2日庭訊證人乙○○，經其具結後證稱：「法官問：（提示被證一）這張你是否見過？證人答：我有看過，是戊○○叫我轉交給丙○○的，轉交給丙○○之後，我有問丙○○說你不是要錢嗎？怎麼會轉換位置，丙○○跟我講，那是你們處長（按指戊○○）跟我講比較好脫手」，及「原告訴訟代理人問：你對丙○○講拿錢不是比較好？拿什麼錢？證人答：那個錢戊○○承諾的1000萬投資回收的部分，那時丙○○是作投資，他說時間到了要拿錢，希望處長將塔位賣掉拿到錢」等語（見當日言詞辯論筆錄所載），故由前開證人乙○○所作之證詞可知原告始終是要求被告等給付獲利保證壹之新台幣1000萬元，並非獲利保證貳之真龍殿10
0室產權，毫毋庸疑，故被告扭曲指稱原告已改變選擇獲利保證貳云云，所云與事實不符，自不足採。
(六)據鈞院於95年12月21日庭訊證人丁○○，經其具結後法官問：「這張同意書是否你簽名？（提示）」，證人答：「是我簽的」，法官問：「為什麼會寫這一張？」證人答：「當初我與戊○○在龍巖上班，戊○○說這個可以賺錢，丙○○要戊○○作保證，所以叫我簽名」；原告訴訟代理人問：「請問證人原告是找你去請被告出來談，他是否有講關於獲利的情形及獲利方法？」，證人答：「戊○○是有跟我說他有處理，丙○○說他要戊○○的處理不是產品，而是獲利的利潤」，原告訴訟代理人問：「原告有無向戊○○催討1000萬的獲利情形？」，證人答：「丙○○是跟戊○○講要獲利，不是東西」，原告訴訟代理人問：「催討幾次？」，證人答：「丙○○是有二次向戊○○催討，戊○○是講說要他投資幾年後會給他多少的利潤」（見當日言詞辯論筆錄所載），故由前開證人丁○○所作之證詞可知原告始終是要求被告等給付獲利保證壹之新台幣1000萬元，並非獲利保證貳之真龍殿100室產權，毫無疑義，故被告扭曲指稱原告已改變為選擇獲利保證貳云云，所云與事實不符，自不足採信。
(七)證人己○○於鈞院96年1月25日庭訊時，被告訴訟代理人（提示原證一）問：「 龍嚴 股票70張、世運村３Ｃ生活館股份
100張你是否有看過」， 蘇婦 答：「有，戊○○把已過戶好的塔位交給丙○○時，丙○○同時把股票交給戊○○，當時戊○○有叫我把股票交給甲○○」等語（見當日言詞辯論筆錄第四頁所載），故由前開蘇婦證言可知：
１、被告戊○○並「無」將30個塔位「贈與」予原告之情事，因被告戊○○把已過戶好的塔位交給原告時，原告「同時」把龍嚴股票70張及世運村３Ｃ生活館之股票100張交給被告戊○○，且被告戊○○有叫蘇婦把前開股票轉交給被告甲○○，從而可知，若被告戊○○要把30個塔位贈與給原告，按諸常理，則原告怎會「同時」把龍嚴公司股票70張及世運村３Ｃ生活館之股票壹佰張交給被告戊○○再轉交予被告甲○○？
２、如是，反而可證原告所稱前開30個塔位乃係被告「甲○○」為「更換」質押擔保品之用，故而將之與龍嚴公司股票
70張及世運村３Ｃ生活館之股票壹佰張作為「交換」，由是足見原告所言非虛。（見原告95年11月17日準備書（二）狀及傳訊證人聲請狀第一、二頁所載）
３、故被告戊○○自稱其將塔位30個贈與原告，此即表示原告已改變為選擇獲利保證貳云云，所云不實，不足採信。
４、何況，蘇婦於96年1月25日庭訊時之全部證言中，並無任何隻字片語提及原告已改變為選擇獲利保證貳之情事，由是足見被告戊○○所稱原告已改變為選擇獲利保證貳云云，所云不實，不足採信。
(八)鈞院於96年3月29日庭訊證人丁○○具結後內容略述於後：原告訴訟代理人問：「請問去年（即95年）7月間有為了靈骨塔糾紛兩造是否有協調？是如何協調？」，證人（丁○○－以下同）答：「我在去年7月間通知戊○○，丙○○與戊○○談不攏，才找我協商，在我的公司裡談，我是有跟戊○○講，戊○○是說我會幫你處理，他們是有寫合同有保證獲利，因為戊○○在我的公司是有持一點點股份，要拿股份來做保證獲利，後來沒有結果，戊○○只是講他會處理，但是他們怎麼處理，因為我後來都在大陸，我不知道他們是如何處理」；原告訴訟代理人問：「丙○○是否有催討？」，證人答：「當天丙○○是要跟戊○○一直催討1000萬保證獲利的事．．．」等語，故由前開證人丁○○之證詞可知：95年
7月間原告有再次向被告戊○○「催討」獲利保證壹之「1000萬元」之事，從而足見原告絕無改變為選擇獲利保證貳之情事，何況，果若原告有改變為選擇獲利保證貳之情事，按諸常理被告戊○○怎可能不向原告取回其所簽署之「聲明書」（即起訴狀所附「原證二」）？是以被告戊○○自稱其將塔位30個贈與原告，此即表示原告已改變為選擇獲利保證貳云云，所云不實不足採信。
(九)至被告甲○○於鈞院96年3月29日庭訊時所稱：「股票是由戊○○的太太送到台北公司給我，我是保證人，我把東西放在丙○○，當時買後就由戊○○與他談，戊○○跟我說以降低成本的方式來處理，幾年後沒有賣以送塔位的方式，我是有將世運村的股票收回，請戊○○來善後」云云，惟：在兩造所簽保證書（見起訴狀所附「原證一」）上「權益保障」欄所載：「投資標的物真龍殿100室產權登記於丙○○之妻鄭琇璟名下，並由甲○○先生提供龍巖集團公司股票70張及世運村３Ｃ生活館股票100張質押保證．．．」之文義以觀，被告甲○○所提供予原告之龍巖集團公司股票70張及世運村３Ｃ生活館股票100張係作「質押」保證之用，嗣為「更換」前開「質押」之擔保品，故而由被告戊○○提供30個塔位予原告（並「非」贈與），並由原告將前開龍巖集團公司股票70張及世運村３Ｃ生活館股票100張退還予被告甲○○作為「更換」質押擔保品，故被告甲○○前開所稱：「幾年後沒有賣以送塔位的方式．．．．」云云，所云不實，不足採信。
(十)被告於其96年5月23日言詞辯論意旨書狀（一）及言詞辯論意旨書狀（二）等內所述各節均有不實或誤解而不足採信，茲舉其犖犖大者於後：
１、被告於其前開95年5月23日言詞辯論意旨書狀（二）內第二段略稱：「原告於民國93年8月24日受領被告戊○○無償移轉個人骨灰室30室之永久使用權，原告藉此確定選擇係爭保證書之獲利保證貳，原告並進而援依係爭保證書附註四之約定，無條件歸還原告甲○○之龍巖股票70張及世運村3C生活館股票100張」云云，惟：
(1)前開被告所稱：「原告於民國93年8月24日受領被告戊○○無償移轉個人骨灰室30室之永久使用權，原告藉此確定選擇係爭保證書之獲利保貳」等語云云，所云不實，已有可議，何況果如被告前開所云原告藉此選擇係爭保證書之獲利保證貳，按諸常理，兩造怎可能不另立書面協定存證？（因原告表示選擇係爭保證書之「獲利保證壹」時，兩造於93年6月8日即簽立有書面之「聲明書」乙紙為憑－見「原證二」），故被告前開所云不實，不足採信。
(2)又被告前開繼謂：「原告並進而援依係爭保證書附註四之約定，無條件歸還被告甲○○之龍巖股票70張及世運村3C生活館股票100張」云云，惟所云亦屬空言無據，因果若原告係依係爭保證書附註四之約定無條件歸還被告甲○○之龍巖股票70張及世運村3C生活館股票100張，按諸常理，被告甲○○、戊○○等二人怎可能於93年6月8日與原告簽立「聲明書」乙紙（見「原證二」）同意原告選擇係爭保證書上之「獲利保證壹」？故被告前開所云無稽，不足採信。
(十一)被告於其前開95年5月23日言詞辯論意旨書狀（二）內第四段略稱：「原告另以，詎93年7月2日期限屆期，經原告屢催被告等二人給付前開1000萬元，惟被告二人均不置理等所述，非屬實在，原告未曾為該等催告，且迄未提出任何證據，自無足憑採，又原告略以，逾期部分之利息以日息萬分之五計算，則其金額為380萬元，此等利息部分，復加計利息請求，其依據何在？未見原告敘明」云云，惟：
１、鈞院於95年12月21日庭訊證人丁○○，經其具結後．．．．，原告訴訟代理人問：「請問證人原告是找你去請被告出來談，他是否有講關於獲利的情形及獲利方法？」，證人答：「戊○○是有跟我說他有處理，丙○○說他要戊○○的處理不是產品，而是獲利的利潤」，原告訴訟代理人問：「原告有無向戊○○催討1000萬的獲利情形？」，證人答：「丙○○是跟戊○○講要獲利，不是東西」，原告訴訟代理人問：「催討幾次？」，證人答：「丙○○是有二次向戊○○催討，戊○○是講說要他投資幾年後會給他多少利潤」（見當日言詞辯論筆錄所載），故由前開證人丁○○之證詞可知，原告確有向被告二次催討1000萬元獲利之事，從而被告前開質疑原告未向被告催討1000萬元，且無提出任何證據云云，所云有誤，自不足採。
２、又原告係依據兩造所簽立之「聲明書」（見「原證二」）上所載：「貳：如於93年7月2日到期，未能給付完全，逾期將以日息萬分之五計算利息，直至全數給付清楚，期三方（甲○○、戊○○、丙○○）依照保證書內容遵守承諾」等語為憑，訴求被告給付逾期達2年又1個月之久之利息金額為380萬元，故被告前開質疑原告未提出利息請求之依據云云，所云有誤，自不足採。
(十二)證據：提出保證書、龍巖建設開發股份有限公司訂購申請單、分期付款買賣契約書、丙○○93年6月8日聲明書、龍巖人本服務股份有限公司真龍殿商品更換申請書（93年9月9日）、丁○○90年7月2日同意書等影本為證據，並聲請訊問證人乙○○、己○○、丁○○，並聲請向龍巖人本服務股份有限公司查詢商品轉讓資料。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)系爭保證書（即原證一）於民國93年7月2日期滿後，兩造確已達成協議，由被告戊○○於93年8月24日另行贈與原告「龍巖公司個人骨灰室」30室，原告則同意確定選擇系爭保證書之獲利保證貳「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」，不得主張選擇獲利保證壹。
(二)原告於93年8月24日受領被告戊○○無償移轉前開個人骨灰室30室之永久使用權。原告藉此，而確定選擇系爭保證書之獲利保證貳。原告並進而援依系爭保證書，附註四之約定，無條件歸還原告甲○○之龍巖股票柒拾張及世運村三C生活館股票壹佰張。其詳情如下列所述：
１、按系爭保證書「權益保障」載敘，「．．．並由甲○○先生提供龍巖集團公司股票柒拾張及世運村三Ｃ生活館股票壹佰張質押保證．．．」（請見原證一，保證書第１頁第４行以下）；附註四，「．．．如選擇獲利保證（貳）丙○○先生需無條件歸還甲○○先生提供龍巖股票柒拾張及世運村三C生活館股票壹佰張，連帶保證亦終止．．．．
」（請見原證一，保證書第１頁第１７行以下）。
２、原告受領前開個人骨灰室３０室之永久使用權時，亦立即無條件返還上開股票，予被告甲○○。徵諸下列供述，至為明確：
(1)證人己○○證述，「．．．戊○○把已過戶好的塔位交給丙○○時，丙○○同時把股票交給戊○○，當時戊○○有叫我把股票交給甲○○．．．當時應該是龍譽的股票，因為龍巖與龍譽是同屬一個集團．．．後來龍巖與龍譽合併．．．（問：妳為何知道這些？）答：因為甲○○將龍譽的股份賣給我，我親自去辦理過戶．．．」（請見鈞院民國96年1月25日言詞辯論筆錄第4頁第9行以下、第14行以下、第17行以下等）。
(2)被告甲○○供稱：「．．．股票是由戊○○的太太送到台北公司給我．．．如果沒有處理，我不會收股票．．．」（請見鈞院96年3月29日言詞辯論筆錄第6頁第19行以下）。
３、觀乎前揭約定，原告如選擇獲利保證（貳），即應無條件返還各該股票。茲原告於無償受領上揭30室個人骨灰室永久使用權後，隨即無條件返還該等股票，則原告確定選擇獲利保證（貳），已極明確。
(三)原告略以，「．．．被告甲○○所提供．．．股票70張．．
100張係作『質押』保證之用，嗣為『更換』前開『質押』之擔保品，故而由被告戊○○30個塔位予原告（並非『贈與』），並由原告．．．退還予被告甲○○作為『更換』質押擔保品．．．」（原告言詞辯論狀第13頁第17行以下）。此等主張，皆非有洽：
１、所謂「更換」質押擔保品，未見於系爭保證書之內容，原告復無法舉證證明雙方有關「更換」之約定。原告該等主張，已嫌無據。
２、按系爭保證書另以，「．．．附註三、如選擇保證（壹）甲○○先生以新台幣壹仟萬元買回真龍殿壹佰室產權．．．並歸還龍巖股票柒拾張及世運村三C生活館股票壹佰張．．．（請見原證一，保證書第1頁第15行以下）。原告返還該等股票時，未曾請求被告甲○○以1,000萬元買回，則其非選擇獲利保證壹，乃係選擇獲利保證貳，殊無疑義。至原告空言「更換」質押擔保品，自不足採。
３、又系爭保證書載明，「．．．投資標的物真龍殿壹佰室產權登記於丙○○之妻鄭琇璟名下，並由甲○○提供龍巖集團公司股票柒拾張及世運村三Ｃ生活館股票壹佰張質押保證．．．」，盡皆指稱原告之妻。惟該等30室個人骨灰室之永久使用權，則直接移轉登記予原告本人，有前引卷附龍巖公司96年1月23日龍（96）總字第006號函足稽。兩相對照，亦見失出不符。所稱「更換」質押擔保品，尤屬無稽。
４、此外，原告亦以系爭保證書載敘，「．．．『權益保障』欄所載：『投資標的物真龍殿100室產權登記於丙○○之妻鄭琇璟名下，並由甲○○先生提供．．．股票70張．．
．100張質押保證』之文義以觀，被告甲○○所提供．．
．股票70張．．．100張係作『質押』保證之用，嗣為『更換』前開『質押』之擔保品，故而由被告戊○○30個塔位予原告（並非『贈與』），並由原告．．．退還予被告甲○○作為『更換』質押擔保品．．．」（原告言詞辯論狀第13頁第13行以下）。原告所稱，如若屬實，其所稱更換質押擔保品後，猶然係擔保「投資標的物真龍殿100室產權登記於丙○○之妻鄭琇璟名下」（請見系爭保證書第
1頁第4行）。此等情事，愈見原告確已選擇系爭保證書之獲利保證貳。
(四)原告另以「．．．詎93年7月2日期限屆滿，經原告屢催被告等2人給付前開1,000萬元，惟被告2人均不置理．．．
」（原告起訴狀第2頁第18行以下）。此等所述，非屬實在。原告未曾為該等催告，且迄未提出任何證據，自無足憑採。又原告略以，「．．．逾期部分之利息以日息萬分之５計算，則其金額為380萬元．．．」（原告起訴狀第3頁第2行以下）。此等利息部分，復加計利息請求（請見原告起訴狀訴之聲明所述），其依據何在，未見原告敘明，亦非適法。
(五)縱若認原告於93年6月8日聲明書（原證二），係依約行使選擇權，然於其選擇權因行使而消滅後，兩造復合意更改雙方之權利義務關係，即「原告由選擇保證書之獲利保證壹，更改確定為選擇保證書之獲利保證貳」。其具體情事為：
１、原告於93年8月24日受領被告戊○○無償移轉前開個人骨灰室30室之永久使用權，有卷附龍巖公司96年1月23日龍
（96）總字第006號函足稽。原告藉此，而確定選擇系爭保證書之獲利保證貳。未幾，原告繼於93年9月9日以前開系爭保證書所指原告之妻鄭琇璟名義之真龍殿個人室壹佰室之其中90室逕向龍巖公司申請更換為「閤家型家族室」及「VIP閤家家族室」，共計7室（請見被告前呈被證
一：真龍殿商品更換申請書影本二紙）。
２、如若原告非意在系爭保證書之獲利保證貳，即應依系爭保證書附註三「如選擇（壹）甲○○先生以新台幣壹仟萬元買回真龍殿壹佰室產權．．．」，請求被告依循此等約定，以一千萬元買回系爭保證書所指鄭琇璟名義之真龍殿壹佰室產權。乃原告捨此未為，而以該等鄭琇璟名義之壹佰室，其中之９０室，申請更換商品，有如上述。原告意在持續保有該等真龍殿塔位產權，亦無疑義。此等情事，愈發證明原告確係選擇系爭保證書之獲利保證貳，至為明顯。
３、原告臨訟翻異，略以「．．．原告於系爭保證書於93年7月2日即迭次催告被告戊○○按獲利保證壹內容之約定給付新台幣壹仟萬元，嗣經被告戊○○應允後，而被告戊○○則請原告幫忙，由原告為其申請將真龍殿個人室100室中之90室逕向龍巖公司申請更換為『閤家型家族室』及『
VIP閤家家族室』共計7室，俾爾後被告戊○○收回時可容易處理．．．．．」云云（被告言詞辯論狀第5頁第13行以下），全然無據，被告嚴正否認之，應請原告依法負舉證責任，否則，無法實其說。
４、原告前述，「迭次催告被告戊○○按獲利保證壹內容之約定給付新台幣壹仟萬元，嗣經被告戊○○應允」，尤非實在。蓋被告戊○○若已應允依系爭保證書獲利保證壹，而為給付壹仟萬元，則被告戊○○復曷需另行無償移轉前開個人骨灰室30室之永久使用權予原告？原告該等主張，洵屬無據。另原告略以，「．．．前開被告所稱：『系爭保證書於93年7月2日期滿後，兩造又達成協議，由被告戊○○於93年8月24日另行贈與原告龍巖公司之個人骨灰室30室，原告則同意確定選擇獲利保證貳』云云乙節，原告否認其事．．．」（原告言詞辯論狀第5頁第4行以下）等等，其空言否認，亦無足憑取。
(四)證據：提出龍巖人本服務股份有限公司統一發票等影本為證據，並聲請向龍巖人本服務股份有限公司查詢商品轉讓資料。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其於90年7月2日經由被告甲○○、戊○○等2人之連帶保證而投資「龍巖建設三芝白沙灣安樂園真龍殿個人室100室」，並約定於保證3年期滿後7天內由原告於下列二項中選擇其中一項作為獲利保證：①本金新台幣（以下同）680萬元整加上獲利金320萬元總計：新台幣：1000萬元。②龍巖建設投資標的物真龍殿100室產權，原告已付清前開投資款之本金680萬元予被告，迨原告於前開3年期限屆滿前之93年6月8日向被告等2人表示選擇前開第①項之獲利保證計：1,000萬元，且約定如於93年7月2日到期未能給付完全，逾期將以日息萬分之5計算利息，被告迄今尚未依約給付等情，為被告所不爭執，並有原告提出之90年7月
2日保證書（見本院卷第6頁）、93年6月8日聲明書（見本院卷第11頁）等影本在卷可參，則原告上開主張自堪信為真實。則依上述兩造俱不爭執其真正之由被告甲○○所簽署，並經被告戊○○以連帶保證人簽署之保證書及聲明書所載，依其內容乃係約定由被告甲○○保證原告於90年7月2日起至93年7月2日止之3年期滿後，可以有選擇「本金新台幣陸佰捌拾萬元整加上獲利新台幣參佰貳拾萬元，總計新台幣壹仟萬元整」或「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」其中之一之選擇權，而原告則於93年6月8日以聲明書表明其選擇上開「本金新台幣陸佰捌拾萬元整加上獲利新台幣參佰貳拾萬元，總計新台幣壹仟萬元整」，並約定如被告未能於93年7月2日給付，逾期以日息萬分之五計算利息，則原告業已行使其契約約定之選擇權之事實，當堪認定。此外，上開原告所支付之用以向第三人龍巖建設開發股份有限公司購買骨灰室共100室，乃係以原告之妻鄭琇璟名義向龍巖建設開發股份有限公司購買，被告則提出由被告甲○○提供之龍巖集團公司股票70張及世運村3C生活館股票100張質押於原告處作為擔保，另由被告戊○○提供第三人昕勇股份有限公司之股份背書作為擔保等情，亦為兩造所不爭執，並有前述90年7月2日保證書及龍巖建設開發股份有限公司訂購申請單、分期付款買賣契約書、買賣契約書（銀行貸款）等影本在卷可參（見本院卷第6至10頁），則上開事實亦堪認為真實。至於被告抗辯稱原告並未於約定之約定期滿後7日內行使選擇權，應不發生選擇之效力，然上述原告行使選擇權之聲明書雖係提早於約定期滿前之93年6月8日即行使其選擇權，惟原告所為行使選擇權之聲明既經被告二人簽名同意，則可見原告所行使之選擇自應發生效力，而使契約內容確定，從而，原告主張其已經於約定期滿前選擇被告保證之第一項選擇即總計1,000萬元之獲利一節，即堪信為真實而得採取。
二、然被告又抗辯稱兩造於約定之期間屆滿後，已另達成協議，由被告戊○○於93年8月24日另行贈與原告「龍巖公司個人骨灰室」30室，以交換原告更改其選擇之項目為獲利保證第二項即「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」一節，則為原告所否認。經查，依據龍巖人本服務股份有限公司以95年1月23日龍（96）總字第006號函回復本院之內容所示：
「一、本公司於民國93年8月24日受理客戶 洪瑞蓮 、己○○、 周虹君 、 劉樹琳 、 葉襄琦 、 王淑美 、 柯言澤 、 賴清乾 等共
8人過戶手續予丙○○，資料如下：洪瑞蓮名下6室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、己○○名下3室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、周虹君名下5室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、劉樹琳名下3室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、葉襄琦名下1室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、王淑美名下1室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、柯言澤名下9室真龍殿骨灰室過戶予丙○○、賴清乾名下2室真龍殿骨灰室過戶予丙○○。」，並有該書函所附過戶及選位流程表、過戶申請書、身分證影本、讓渡書、委託書等影本附卷可參（見本院卷第97頁以下），而辦理骨灰室產權過戶手續，尚需受讓人即原告配合辦理手續，此有上開讓渡書影本可稽，則被告抗辯稱其於與原告約定之期限屆滿後，將其所得處分之上述骨灰室權利共計30室移轉予原告等節，自堪信為真實；另雙方前所約定之保證書附註欄第四點約定：「如選擇獲利保證（貳）丙○○先生需無條件歸還甲○○先生提供龍巖股票柒拾張及世運村3C生活館股票壹佰張，連帶保證亦終止。」，而兩造固對於上述質押於原告處之股票如何交還被告之過程究竟是郵寄或親送有所爭論，但上述股票業已由原告交還被告甲○○之事實則無爭執，參以原告已經將被告提供作為擔保之股票返還被告甲○○，又配合辦理受讓被告所移轉之骨灰室30室等情節觀之，被告抗辯稱兩造有另行成立協議，使原告更改其選擇為「獲利保證第二項」即「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」一節，即非全無可採。此外，依據龍巖人本服務股份有限公司95年11月10日龍（95）總字第159號函回復本院內容所示：「一、客戶鄭琇璟於民國90年6月30日購買本公司之真龍殿個人骨灰室，數量如下：契約編號F040126共14室，H035
699共86室，總數量為100室。二、另於民國93年9月10日申請商品變更，內容如下：(1)以真龍殿個人骨灰室60張權狀變更為閣家型家族室第二層共5室。(2)以真龍殿個人骨灰室30張權狀變更為VIP閣家型家族室第二層共2室。三、鄭琇璟目前名下持有本公司之商品為：真龍殿個人骨灰室10室、閣家型家族室第二層共5室、VIP閣家型家族室第二層共2室，並無過戶紀錄。」，有該函及所附買賣契約書（銀行貸款）、分期付款買賣契約書、真龍殿商品更換申請流程表、真龍殿商品更換申請書等影本在卷可參（見本院卷第53頁以下），可見原告於上述與被告間約定期滿後，且又受讓被告所移轉之骨灰室30室之後，對選擇之標的即骨灰室100室進行更換為其他種類之骨灰室，核其上開更換骨灰室種類之行為應屬於一種處分行為，原告既對於該部分標的進行處分行為，則其業已選定該項標的之事實，當甚為顯然，否則當無加以處分之可能；此外，另據證人丁○○到庭所稱原告曾向被告 劉其名 催討獲利1,000萬元，乃是95年間之事（見本院96年3月29日言詞辯論筆錄，卷第151頁），可見原告之向被告催討1,000萬元獲利乃屬兩造間契約內容已經確定變更後之行為，既未經被告允諾而有雙方再度合意變更契約內容之事實，雙方間之契約關係自應依前述確定之內容決定之，從而，被告抗辯稱雙方已經另行成立協議，原告同意選擇原來約定之「獲利保證第二項」即「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」一節，應堪採信。
三、綜上所述，原告主張其選定之標的為「獲利保證第一項」即合計1,000萬元之金錢，且經被告允諾等節，固非全無可採，則於原告行使其約定之選擇權之時，雙方間之契約內容即屬確定，然雙方卻另行成立契約，對已確定其內容之契約加以更改，則雙方間之債之關係即應以更改後確定之內容為準，而依上所述，兩造業已就系爭契約關係合意以加給額外之骨灰室30室於原來約定之「獲利保證第二項」即「龍巖建設投資標的物真龍殿壹佰室產權」之上，使原告取得骨灰室合計130室為雙方間契約之給付內容，則原告自不得再行主張更改前之契約內容而對於被告請求給付依照原來約定之合計1,000萬元及約定利率之利息，則原告之訴並無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年6月14日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月14日
書記官賴玉芬