臺灣高等法院110年度上訴字第2340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2340號刑事判決

裁判日期：民國110年09月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2340號上訴人即被告 張文峰 指定辯護人義務辯護人 王馨儀 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第60號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27024、34548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表二轉讓禁藥罪暨就該附表所定應執行刑部分均撤銷。
張文峰犯如附表二「本院主文」欄所示之罪，各處如附表二「本院主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、張文峰知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，且知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠張文峰意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以附表三編號2、3所示之行動電話，使用通訊軟體LINE（下稱LINE），先後於如附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示數量、價格之第二級毒品甲基安非他命予 林純義 及 彭勤妹 ，並收取價金。
㈡張文峰基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以
附表三編號2所示之行動電話，使用LINE，先後於如附表二所示之時間、地點，轉讓同附表所示數量之禁藥甲基安非他命予 蔡碧堂 、 鄧俊平 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第207～211頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告張文峰於警詢、偵查、原審及本院審理
中均坦承不諱，核與證人即購毒者林純義於警、偵訊時（偵字第27024號卷第327～337、339～352、377～382頁）、彭勤妹於警、偵訊時（偵字第27024號卷第245～253、261～263頁）；證人即毒品受讓者蔡碧堂於警、偵訊時（偵字第27024號卷第53～57、59～67、293～295頁）、鄧俊平於偵查時（偵字第27024號卷第207～208頁）之證述內容大致相符，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片共93張（含被告與證人林純義LINE對話紀錄翻拍照片49張、被告與證人林純義交易地點之監視器錄影擷取照片9張、被告與證人彭勤妹之LINE對話紀錄翻拍照片7張、證人蔡碧堂前往被告住處過程及被告住處監視器錄影擷取照片28張）存卷可考（偵字第27024號卷第13、69～71、73～79、89～101、103～113、117～121、123～161、357～363、383～391頁），復有如附表三編號1、2、4、5所示之販賣剩餘之甲基安非他命5包、聯繫販毒所用之行動電話1支、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包等物扣案為憑。另扣案之甲基安非他命5包，送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果如附表三編號1所示，有該局109年8月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書為可參（偵字第27024號卷第239頁）。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，足為被告本案犯行之認定依據。
㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將
毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告與證人林純義、彭勤妹僅為一般朋友，並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受刑責，而涉犯販賣第二級毒品重罪之必要。況被告於原審審理中自承：我的甲基安非他命都是以1萬3,000元向「 小楊 」買的，數量是半兩17.5公克等語（訴字卷第111頁），則其每公克之甲基安非他命成本為743元（1萬3,000元÷17.5公克＝743元，小數點以下四捨五入），其以如附表一所示之3,000元（1公克）、1,500元（半公克）、2,500元（1公克）、6,000元（1公克）等價格販賣予證人林純義、彭勤妹，主觀上具有營利之意圖，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
三、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被告為如附表一編號1至13所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定業因修正而於109年7月15日施行，茲比較如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已提高，是修正後新法並未較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，減輕其刑之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正新法顯然並未較有利於被告。
㈢經新舊法比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項等規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
四、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，復
為藥事法所公告列管之禁藥。被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法行為，自應優先適用刑度較重之藥事法規定。至被告販賣甲基安非他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，以及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分則應優先適用毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告就如附表一編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號14至17所為皆係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之行為，為各次販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢核被告就如附表二各次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉
讓禁藥罪。被告為轉讓禁藥犯行中，持有第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。
㈣被告所犯附表一、二共21罪間，犯意各別，行為互殊，應分
論併罰。㈤被告前因施用毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院以108年度
壢簡字第1268號、1965號分別判處有期徒刑3月、3月確定，復經同院以109年度聲字第634號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經同院以108年度壢簡字第5592號判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）。嗣乙案於109年2月26日執行完畢，甲案則於同年4月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第40～42頁）。其於前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參照司法院釋字第775號解釋，本院考量其前已因毒品相關案件經法院論罪科刑，又故意再犯販賣毒品、轉讓禁藥等罪，顯然具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內，再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故本件被告除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，仍均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈥被告如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及
本院審理時均自白犯罪，則附表一編號1至13部分，均依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；附表一編號14至17部分，則均依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈦按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就犯罪事實欄一㈡（即附表二部分）各次轉讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時亦均自白犯罪，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。自應依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告販賣毒品之對象均屬特定，單次販賣甲基安非他命之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，縱如附表一編號1至13所示犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍應處以最輕本刑3年6月；如附表一編號14至17所示犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍應處以最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，均有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。至於被告所犯轉讓禁藥部分，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
五、上訴駁回部分（事實欄一㈠即附表一部分）：㈠原判決認被告有其事實欄一㈠（即附表一編號1至17）所示販
賣第二級毒品甲基安非他命犯行，分別依修正前、修正後(即現行法)毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係政府嚴厲查禁之物，仍於本案多次販賣給他人，助長甲基安非他命在社會上之流通，殊值非難，惟念其犯後坦承全部犯行，已有悔意，並考量其犯罪之動機、目的、大學肄業之智識程度、各次販賣甲基安非他命之數量、犯罪所得數額、對象尚屬單純，且係在約半年之期間內所為等一切情狀，分別量處如附表一「原判決主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑9年6月。併就沒收部分敘明：⒈扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命5包，為被告本案販賣所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在扣案日（109年8月19日）前最末次即附表一編號15所示之販賣第二級毒品犯行之罪刑項下，均宣告沒收銷燬。盛裝該毒品之包裝袋，因難以將袋內毒品完全析離，均應併同沒收銷燬。至毒品因檢驗而耗損部分，既已滅失，無庸再諭知沒收銷燬。⒉扣案如附表三編號2所示之IPHONE行動電話1支，為被告供附表一編號1至15、17所示販賣第二級毒品所用之物，為被告於原審準備程序時所自承（原審訴字卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品）等規定宣告沒收。⒊未扣案如附表三編號3所示不詳廠牌行動電話1支，係供被告如附表一編號16所示販賣第二級毒品罪所用之物，亦為被告於原審審理時供陳在卷（原審訴字卷第106頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋扣案如附表三編號4、5所示之電子磅秤、夾鏈袋，分別用於秤量毒品重量，包裹毒品便於攜帶，均為被告所有供如附表一編號1至15、17所示犯罪預備之物，為被告於原審審理時陳述在卷（原審訴字卷第106頁），均應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯如附表一編號1至15、17所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。⒌被告如附表一編號1至16販賣毒品所得，分別如附表一編號1至16之「價格」所示，且價金均已收受，為被告於原審準備程序時自承明確（原審訴字卷第74～75頁），是被告如附表一編號1至16所示未扣案之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告於原審審理時供稱尚未收取如附表一編號17所示之販毒價金等情（原審訴字卷第110頁），無其他證據足認被告確有收訖，就此部分之犯罪所得，自無從宣告沒收。⒍至於海洛因1包、研磨機1臺，均無證據證明係供被告本案犯行之用，自不宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法俱無違誤，各罪宣告刑、沒收及定其應執行刑部分尚稱妥適。
㈢被告上訴意旨以：已於偵、審中均自白，請求依毒品危害防
制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑。另 楊文桐 確為被告之毒品來源，此部分經檢察官偵查後，雖為不起訴處分，仍請為量刑之考量。並請考量其會販賣毒品，係因父親罹癌住院，妹妹則未工作，其為家中經濟支柱，請求從輕量刑云云。惟查：
⒈原判決就被告如附表一編號1至13之犯行，已均依修正前之毒
品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；如附表一編號14至17之犯行，則均依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。上開各罪，並俱依刑法第59條規定酌減其刑，則被告上訴請求再減輕其刑，難認有理。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。本案被告陳稱其毒品上游為楊文桐，且桃園市政府警察局桃園分局110年7月21日桃警字第1100044818號函亦稱：有因被告之供述而查上游供毒者楊文桐等語（本院卷第69頁）。惟楊文桐否認犯行，且被告遭查扣之手機內，雖有與楊文桐之LINE及臉書對話內容，但其內容大意為楊文桐為被告找藥頭，復無交易成功之對話內容。被告於偵訊時亦證稱此等對話紀錄均為交易未成功之內容等語。自無從以此對話紀錄作為認定楊文桐有為上開2次販賣毒品犯行之依據。又關於被告於警詢及偵訊之指訴，被告於偵訊時改稱：109年8月15日沒有向楊文桐買海洛因，109年8月19日當天向楊文桐買毒品的時間我比較不記得是晚上還是上午等語。從而楊文桐因被告之指訴顯有前後不一、證據不足，而經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第17741號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可稽（本院卷第55～56頁）。職是，應認未有因被告之供述而查出其毒品上游之情形，從而被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。⒊另按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告
科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。原判決已以被告之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，量處各罪在有期徒刑2年至2年9月間，已從輕量刑。且就所犯共15罪，定其應執行有期徒刑9年6月，客觀上亦符合比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則而屬妥適。被告徒以前詞主張原審就事實欄一㈠部分量刑過重，請求再予輕判云云，難認有據。其此部分之上訴，均無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由（事實欄一㈡即附表二部分）：㈠原判決認被告有其事實欄一㈡（即附表二部分）所載之轉讓禁
藥罪，並依法論科，固非無見。惟查：最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定就有關被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白者，認仍得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述。原審未及審酌而未減輕被告之刑，尚有未合。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由。至被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，已論駁如前，則屬無據。而原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列
管毒品及禁藥，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復經列管為禁藥，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意多次轉讓給他人，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，大學肄業之智識程度，現從事水電工作，為家中之經濟支柱，其犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥之數量等情節，暨被告犯後始終坦承犯行，已有悔意之犯後態度，各次轉讓甲基安非他命之數量、對象尚屬單純，且係在一個月之期間內所為等一切情狀，分別量處如附表二「本院主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈢依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定理由欄
第4段後段記載：「但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。」而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金；毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。則關於轉讓甲基安非他命之量刑，若無其他減輕其刑事由時，不宜低於有期徒刑6月。本件依上開裁定理由，被告所犯轉讓禁藥罪部分，依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依法先加後減後，其宣告刑將不得低於有期徒刑4月。惟原判決就附表二編號1、2、4部分，均判處有期徒刑3月，斯時最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定尚未宣示，原審依當時之法律見解所為之量刑，難認有不當。在前揭大法庭裁定宣示後，本院或可以原判決此部分係適用法條不當，依刑事訴訟法第370條但書規定，認無不利益變更禁止原則之適用予以撤銷改判較重之刑。然本案僅被告上訴，本院在量刑時，應受上開大法庭裁定見解之拘束，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，但若依前揭說明，附表二編號1、2、4部分之宣告刑又不得低於有期徒刑4月，則勢必量處較原判決為重之刑，如此反而有礙被告之訴訟權。故本院認為，上開大法庭裁定就「不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑」等語，非在主文欄中宣示，而僅在其理由欄中敘明；且裁定既謂「不宜」低於輕法，語意上並非強制，則為保障被告之訴訟權，乃分別判決如本案附表二編號1、2、4部分所示之刑，附此敘明。
㈣沒收：
扣案如附表三編號2所示之IPHONE行動電話1支，為被告供如附表二所示各次轉讓禁藥犯行所用之物，為被告於原審審理中供明（原審訴字卷第77頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年9月22日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國110年9月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表一：販賣第二級毒品部分（上訴駁回部分）編號販賣對象販賣時間販賣地點數量/價格（新臺幣）原判決主文本院主文1林純義109年4月17日晚間10時11分許後不久（起訴書誤載為該日晚間9時47分後不久，應予更正）附表一編號1至11、13至15之地點均在桃園市○○區○○路000○0號被告張文峰居所龍歡喜社區側門（以下簡稱龍歡喜社區側門）1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）2109年4月27日上午7時43分許後不久（起訴書誤載為該日上午7時45分後不久，應予更正）1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）3109年4月30日上午9時10分許後不久0.5公克/1,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）4109年5月4日下午5時19分許後不久0.5公克1,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）5109年5月6日中午12時15分許後不久1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）6109年5月9日下午3時30分許後不久1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）7109年5月12日晚間7時17分許後不久1公克（交易時交付數量不足，另於翌日晚間10時44分許後不久在同一地點補足數量）/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）8109年5月29日凌晨2時29分許後不久1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）9109年5月31日晚間10時34分許後不久0.5公克/1,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）10109年6月5日晚間9時27分許後不久（起訴書誤載為該日晚間9時30分後不久，應予更正）1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）11109年6月29日下午2時28分許後不久起訴書誤載為該日下午2時30分後不久，應予更正）0.5公克/1,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）12109年7月3日上午8時54分許後不久桃園市平鎮區湧光路577巷3弄口0.5公克/1,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）13109年7月10日下午2時43分許後不久（起訴書誤載為該日下午2時50分後不久，應予更正）附表一編號1至11、13至15之地點均在龍歡喜社區側門1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）14109年7月23日晚間10時55分許後不久1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）15109年8月17日凌晨2時29分許後不久（起訴書誤載為該日凌晨2時30分後不久，應予更正）1公克/3,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）16109年9月28日下午3時23分許後不久桃園市○○區○○路○○段0號萊爾富商店旁1公克/2,500元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案如附表三編號3所示之物、犯罪所得貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（上訴駁回）17彭勤妹109年8月8日上午10時10分許桃園市○○區○○路000巷00號彭勤妹之住處1公克/6,000元張文峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表三編號2、4、5所示之物均沒收。（上訴駁回）附表二：轉讓禁藥部分（撤銷改判部分）編號轉讓對象轉讓時間轉讓地點轉讓數量原判決主文本院主文1蔡碧堂109年7月29日下午5時許桃園市○○區○○路000○0號5樓張文峰居所少許（供蔡碧堂當場施用）張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑貳月又拾伍日。扣案如附表三編號2所示之物沒收。2109年8月5日上午7時5分許後不久少許（供蔡碧堂當場施用）張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑貳月又拾伍日。扣案如附表三編號2所示之物沒收。3109年8月8晚間7時44分許後不久至11日下午3時30分許前某時少許（供蔡碧堂109年8月8日晚間當場施用），並另轉讓3包甲基安非他命（毛重1.26公克）供蔡碧堂於109年8月11日下午離去時帶走，嗣蔡碧堂即為警查獲並扣得上開3包甲基安非他命。張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號2所示之物沒收。4鄧俊平109年8月19日中午12時許少許（供鄧俊平當場施用）張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。扣案附表三編號2所示之物沒收。張文峰轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑貳月又拾伍日。扣案附表三編號2所示之物沒收。附表三：沒收編號扣案物名稱數量沒收理由1甲基安非他命5包（驗餘淨重0.63公克）1.鑑定結果：⑴編號1：淡黃色細結晶1袋。實稱毛重4.4220公克（含1袋1標籤），淨重4.1450公克，取樣0.0002公克，餘重4.1448公克，檢出甲基安非他命成分⑵編號2、4、5：白色透明結晶3袋。實稱毛重3.3580公克(含3袋3標籤），淨重2.6120公克，取樣0.0002公克，餘重2.6118公克，檢出甲基安非他命。⑶編號3:淡黃色透明結晶1袋。實稱毛重12.9540公克（含1袋1標籤），淨重12.6490公克，取樣0.0002公克，餘重12.6488公克，檢出甲基安非他命成分。2.承1，該甲基安非他命5包均屬違禁物，且為被告本案販賣第二級毒品（如附表二編號15【扣案前最末次販賣第二級毒品】）所餘之物。2IPHONE行動電話（含SIM卡1張）1支已扣案，為被告所有，供其如附表一編號1至15、17所示之販賣第二級毒品犯行、如附表二所示之轉讓禁藥犯行所用之物3不詳廠牌行動電話1支未扣案，供被告如附表一編號16所示販賣第二級毒品犯行所用之物4電子磅秤1臺已扣案，為被告所有，供其如附表一編號1至15、17所示預備犯販賣第二級毒品罪所用之物5夾鏈袋1包已扣案，為被告所有，供其如附表一編號1至15、17所示預備犯販賣第二級毒品罪所用之物