裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1478號刑事判決
裁判日期：民國110年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1478號上訴人即被告 王俊程 選任辯護人 李瑀 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第243號，中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與其友人乙○○（綽號「 阿斌 」、「 斌哥 」，經臺灣新竹地方法院《下稱新竹地院》以108年度訴字第55號判處有期徒刑3年10月，嗣經本院以108年度上訴字第3030號駁回上訴確定）、乙○○之司機甲○○及乙○○(甲○○經新竹地院以107年度訴字第502號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經本院以108年度上訴字第3019號駁回甲○○關於罪刑部分之上訴確定；乙○○由新竹地院另案通緝中）、乙○○之友人 張恭華 (綽號「 小董 」，由新竹地院另案通緝中)，其等均知悉Ketamine（即俗稱之K他命、愷他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得運輸，亦不得非法持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，於民國107年5月29日凌晨某時許，在臺北市辛亥路四段某大樓樓下，乙○○以電話與張恭華詳談毒品交易細節後，甲○○、乙○○即受乙○○指示前往臺灣高速鐵路（以下簡稱高鐵）南港站，並於當日上午8時許搭乘高鐵南下前往左營站，嗣於當日上午11時許，在高鐵左營站附近「福山國小」地下停車場，與甲○○會合後，甲○○依乙○○之指示，自其所駕駛之車牌號碼000-0000號黑色賓士自用小客車後車箱內，取交甲○○、乙○○由2個背包、1個行李箱裝放 之愷 他命共101包後，即由甲○○、乙○○攜帶前開裝有愷他命之背包、行李箱由左營站搭乘高鐵北上，將 上開愷 他命運輸至高鐵桃園站後下車，再轉搭計程車前往桃園市中壢區龍岡某處房屋內，與乙○○、張恭華會合，惟因乙○○、張恭華無法售出上開毒品，遂再於同日下午4時54分許，由乙○○駕駛牌號ATJ-0630號自用小客車搭載張恭華、甲○○、乙○○攜帶上開毒品前往新竹縣○○市○○○街00號12樓之3處欲交易毒品，然仍因無法售出上開愷他命，甲○○、乙○○依乙○○指示留下7 包愷 他命（總毛重約2公斤，未扣案）予張恭華後，甲○○、乙○○再攜帶其餘愷他命（共94包，純質淨重為23188.77公克）搭乘不知情之 林文煇 所駕駛牌號TDB-1030號計程車，欲再運輸上開毒品前往新北市中和區中山路乙○○指定之地點。嗣於107年5月29日下午5時40分許，為警循線在新竹縣○○市○○○路○○○○路○○○○○○○○○○○○號TDB-1030號計程車後，經警徵得林文煇、甲○○、乙○○同意搜索後，在甲○○、乙○○攜帶之上開背包、行李箱內扣得愷他命共94包等物，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款及第159條之5分別定有明文。㈠證人即共犯乙○○於警詢時之陳述具有證據能力：
被告甲○○及辯護人對於乙○○警詢之陳述爭執證據能力（見原審109年度訴字第243號卷《下稱原審卷》第103頁），而經檢察官聲請於審理期日傳喚乙○○到庭作證，惟乙○○經原審、本院審理時均合法傳喚未到庭，有送達回證（見原審卷第247頁、第343頁、本院卷第181頁）、原法院及本院審理期日報到單（見原審卷第269頁、第347頁、本院卷第183頁）等在卷可稽；又乙○○另案遭通緝，有本院被告通緝紀錄表為憑（見原審卷第467頁至第468頁、本院卷第149頁）。故乙○○非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能認定其所在，即屬「現所在不明」。又乙○○於警詢時所為之陳述（見108年度偵字第1754號卷《下稱偵卷》第13頁至第18頁、第19頁至第22頁、第23頁至第28頁），未及衡量自己與被告之利害關係，且筆錄均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，依其供述之內容，係在某國小停車場地下1樓，看到一台黑色賓士車後行李箱內是開的，旁邊站一個人，年紀跟伊差不多，伊到現場發現毒品怎麼那麼多，那人回伊：我也不知道，伊就走過去將後行李箱的毒品拿走（見偵卷第20頁），編號5號（按即被告甲○○）是伊南下高鐵將毒品交給伊之人，該人開一台黑色賓士（見偵卷第25頁、第28頁）等語，參以乙○○於本件運輸毒品犯行，係與甲○○擔任南下高雄拿取毒品後攜帶北上之交通角色，對於其係與何人接洽而取得扣案毒品之親身經歷有所知悉，且此不利被告之陳述，核與證人即共犯甲○○之證述相符，亦與卷內監視錄影等事證相侔，況被告亦自承在該國小地下停車場出現，並與乙○○二人接觸者確為其本人，可認乙○○於警詢之證述應係出於其所知所聞，且為認定犯罪事實所必要，況就其警詢陳述之其他情節以觀，經斟酌證人即共犯乙○○警詢供述作成環境、外部狀況，認為前開警詢筆錄具特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說明，證人即共犯乙○○於司法警察（官）調查時之詢問筆錄有證據能力，以其於警詢所為陳述作為證據應屬適當，被告及辯護人之主張，尚無可採。㈡至於甲○○於警詢之陳述（見偵卷第31頁至第35頁、第39頁至
第40頁、第41頁至第46頁），被告及辯護人雖亦爭執證據能力（見原審卷第103頁），然因甲○○業於原審審理時到庭作證（見原審卷第274頁至第307頁），且其原審審理中所述與警詢時所述並無不符，故無刑事訴訟法第159條之2例外取得證據能力規定之適用，應認甲○○於警詢之陳述，無證據能力。
二、本判決下列引用之其餘證據（包括供述證據、非供述證據），被告及辯護人對於證據能力均不爭執（見本院卷第138頁至第140頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第186頁至189頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊之被告固不否認於107年5月29日上午11時許，駕駛其所有牌號AWP-2899號黑色賓士自用小客車，至「福山國小」地下停車場停放，並在該處與乙○○、甲○○會合碰面後交付1個行李箱等情，惟矢口否認本件共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係因案發前乙○○即向伊借用行李箱，當天係受乙○○之請託，將一個空的行李箱帶至該處交付給乙○○及甲○○，伊並無交付愷他命，本件扣案由乙○○、甲○○運輸之愷他命均與伊無關；辯護人則略以：乙○○與甲○○之供述相互矛盾，乙○○警詢筆錄之證據價值相當薄弱。又本案行李箱價值便宜，且隨手可得，實不需要在縝密之運毒計畫中特別攜帶至高雄，顯見被告於本案並無參與之動機。且倘被告事先知道本案運輸毒品之數量，衡情，豈會在停車場上邊裝邊交付，徒增查緝風險，足見被告於本案實為多餘角色而無必要性，若依照甲○○所述，其於本案前幾天就到高雄地區的毒窟裡面與毒梟接觸過，則其等已可獨力完成接運毒品之犯行，被告若介入，亦要分酬而犧牲犯罪利益，況「福山國小」地下停車場並非隱密之地點，被告就本案運毒實不知情等語置辯。
二、經查：㈠被告於案發當天駕駛牌號AWP-2899號黑色賓士自用小客車至
「福山國小」地下停車場停放，並在該處與乙○○、甲○○會合碰面後交付1個行李箱等情，為被告所不爭執，並有牌號AWP-2899號自用小客車之車輛詳細報表、案發當日通過「福山國小」地下停車場車道出入口之翻拍照片1張（見偵卷第71頁、原審卷第55頁）及行李封條資料與出入境資料1份（見偵卷第63頁反面）、行李箱外觀照片9張（見原審卷第427頁至第431頁）、停車場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第61頁、原審卷第59頁至第79頁）等件附卷可憑，首堪認實。
㈡乙○○指示其司機乙○○及甲○○，於107年5月29日上午8時許搭乘
高鐵前往左營站，乙○○及甲○○嗣於當日上午11時許，在高鐵左營站附近「福山國小」地下停車場取得由2個背包、1個行李箱裝放之愷他命共101包後，即由甲○○、乙○○攜帶前開裝有愷他命之背包、行李箱由左營站搭乘高鐵北上，將上開愷他命運輸至高鐵桃園站後下車，再轉搭計程車前往桃園市中壢區龍岡某處房屋內，與乙○○、共犯張恭華會合，惟因乙○○、張恭華無法售出上開毒品，遂再於同日下午4時54分許，由乙○○駕車搭載張恭華、甲○○、乙○○攜帶上開毒品前往新竹縣○○市○○○街00號12樓之3處欲交易毒品，然仍因無法售出上開愷他命，甲○○、乙○○遂依乙○○指示留下7包愷他命（總毛重約2公斤，未扣案）予張恭華後，再攜帶其餘愷他命（共94包，純質淨重為23188.77公克）搭乘計程車，欲再運輸上開毒品前往新北市中和區中山路乙○○指定之地點。嗣於107年5月29日下午5時40分許，為警循線在新竹縣竹北市福興一路與博愛南路口處攔停該計程車後，經警徵得同意搜索，在甲○○、乙○○攜帶之上開背包、行李箱內扣得第三級毒品愷他命共94包（純質淨重為23188.77公克）等物之事實，業經乙○○於警詢、偵訊、原法院另案訊問（見偵卷第13頁至第18頁、第19頁至第22頁、第23頁至第28頁、第115頁至第116頁、第132頁至第133頁、第134頁、原審卷第475頁至第477頁、第487頁至第490頁）；甲○○於檢察官偵訊、原法院另案訊問、原審審理時證述綦詳（見偵卷第113頁至第114頁、第128頁至第131頁、原審卷第470頁至第472頁、第482頁至第485頁、第274頁至至307頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第76頁至第90頁）、內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第1070054536號鑑定書（見偵卷第93頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（見原審卷第403頁至第418頁），以及本院108年度上訴字第3019號甲○○確定判決（見原審卷第183頁至第195頁）等件在卷可稽，亦足信實。㈢被告雖否認其在「福山國小」地下停車場有交付本件愷他命毒品予乙○○、甲○○之事實。惟查：
⒈乙○○於警詢、檢察官偵訊時供稱：我依指示坐到某國小停車
場，我走下去看到一台黑色賓士車後行李箱是開的，旁邊站著一個人，...我到現場發現毒品怎麼那麼多，那人回我：
「我也不知道」，我就走過去將後行李箱內的毒品拿走，拿到行李箱後，我就跟甲○○走路到便利超商再搭計程車到高鐵站（見偵卷第20頁）。編號5號（即被告甲○○）是我南下高鐵將毒品交給我的人，他開一台黑色賓士（見偵卷第25頁）。當天凌晨「斌哥」(乙○○)叫我、甲○○早上去高雄拿K他命，等我們到高雄後，我、甲○○就去某停車場跟斌哥找的一位男子碰面，該男子將後車箱打開，我看到該男子正在裝K他命，該男子就拿K他命給我。我們拿完K他命後，我與甲○○一起搭高鐵到桃園等語（見他字第2357號卷第12頁背面）。
⒉甲○○於檢察官偵訊、原審審理時證述：
⑴107年5月29日上午8時20分我們從南港站搭高鐵到高雄左營站
，後來到上午11點，就有一通電打給乙○○，要我們到高鐵站附近的地下停車場，去一台黑色賓士後車箱取物，就是被扣押的K他命，當時是用兩個黑色包包及一個行李箱包裝，我就背著其中一個背包，行李箱是乙○○拖行（見偵卷第113頁反面）。我跟乙○○約10點多到左營，...乙○○中途用手機講電話，...我們攔到計程車坐到一個公園或學校的地下停車場，到了之後，他叫我在停車場外面等他，他自己走下去地下停車場，我等了2至3分鐘覺得沒有意思，就下去停車場找他，我下去找乙○○人在什麼位置，後來在地下室停車場牆邊有看到一台黑色的賓士車，乙○○就在賓士車的後面，我問乙○○幹嘛，他說他在拿東西，我看賓士行李箱裡面有一個手提包，一個雙肩背包，一個行李箱，因為我趕著離開，我有看到雙肩背包的拉鍊沒有拉好，愷他命掉2包出來，我就把愷他命塞回去，把拉鍊拉好，後來就由乙○○拉行李箱跟拿手提袋，我背雙肩背包，...後來我們一起搭停車場的電梯上樓，攔計程車到高鐵左營站，坐中午12點的車下午1點半左右到桃園（見偵卷第128頁反面）。5月29日那天早上我、乙○○先搭車到高雄左營站，然後搭計程車到一個地下停車場。乙○○先下車到停車場，我過一兩分鐘才下去，我就看到乙○○在一台黑色轎車後面，我距離他約3至5公尺，然後我靠近他們才看到乙○○正在拿一個行李箱、袋子，裡面是一盒一盒K他命，接著我們又搭高鐵到桃園市某處（見他字第2357號卷第9頁反面）。我看到乙○○從一台車子後車箱拿東西出來一半了，放在地上，他叫我幫忙把後車箱的一盒一盒東西拿出來，我再拿給乙○○，他再把盒一盒的東西放到行李箱，這一盒一盒的東西就是後來警察查到的愷他命。偵卷第61上方照片畫面中比較矮的是我，隔壁那個人是乙○○的朋友，我問他廁所在哪裡（見偵卷第142頁）。
⑵當天早上我跟乙○○約在南港高鐵站，然後就兩個人一起坐高
鐵到高雄去，乙○○說等通知，我就跟著乙○○在那邊等，到高雄大約早上10點多，等到快中午，實際到底幾點我不記得，乙○○接到電話就說去找一個人，然後我們搭計程車到一個地下停車場，到了之後乙○○叫我先在外面等，他先進去，後來我等了大約5分鐘，乙○○還沒有回來，我就自己走進去看，去找乙○○，然後我走進去之後就看到乙○○在一台車子後面，從後車箱拿一個出國用的行李箱及跟兩個後背包出來，拿出來之後就把後車箱關起來，然後就說可以走了。...我在停車場時有問在旁邊的被告廁所在哪裡，被告帶我過去廁所，我上完廁所就過去乙○○那裡，乙○○說快好了，叫我幫他拿東西，乙○○把後車箱的東西拿出來，就是一個箱子、兩個背包，...背包裡裝的是一盒一盒的愷他命，...當時我們取得的東西都有像偵卷第91頁反面上方照片中的外包裝，一盒一盒裝的都是這個，...當時我跟乙○○在福山國小停車場搬運毒品時，我所稱掉下來的東西就是上開照片中所示一盒一盒用紙盒裝著、像是玉米脆片的東西，後來我們被查獲時，裡面也是這些東西，...警詢時所指認之編號5男子我有印象，他就是我在停車場遇到的人，我警詢所述編號5的男子是交愷他命給我和乙○○的人是實在的，我與編號5男子、被告都沒有仇恨怨隙，被告跟編號5男子是同一個人（見原審卷第275頁、第277頁至第279頁、第282頁、第288頁、第294頁、第303頁）。
⒊依前揭停車場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第61頁、原審卷第59頁至第79頁），內容及歷程分述如下：
⑴車道入口、時間顯示11：23：30之照片，係身穿白色上衣較
高男子右肩背一側背包（即乙○○）在前、身穿黑色上衣較矮男子（即甲○○）在後，經車道自地面1樓走往地下1樓（見原審卷第63頁、第298頁）。
⑵時間顯示11：25：15、11：25：19之照片，係被告與身穿黑
色上衣右肩斜背側背包較矮男子（即甲○○）並肩同行走往角落（見偵卷第61頁、原審卷第65、67頁、第106頁、第277頁）。
⑶時間顯示11：25：59之照片，則係身穿黑色上衣右肩斜背側
背包之男子（即甲○○）往鏡頭方向走來（見原審卷第69頁）；時間顯示11：28：22之照片，係被告與甲○○在畫面左側，被告請甲○○抽煙（見原審卷第71頁、第108頁、第301頁）。
⑷時間顯示11：34：26、11：34：30之照片，為乙○○拖行被告
交付之行李箱（行李箱拉桿上並置有一背包）、甲○○背一後背包、手提一袋物品（見偵卷第61頁反面、原審卷第77頁、第79頁、第108頁、第276頁）。
⒋綜合上開乙○○、甲○○之證述及監視錄影畫面內容暨歷程，足
見乙○○及甲○○進入「福山國小」地下停車場時，其2人原本只有肩背側背包，經過與被告接觸後，前後歷時約12分鐘即帶著被告之行李箱及有相當體積之後背包離開停車場。而當時在黑色賓士車現場，除了甲○○、乙○○及被告外，旁邊並沒有人，附近差不多3、4步是沒有人的。當天在「福山國小」地下停車場，甲○○與乙○○除了在那輛黑色賓士車拿到裝有愷他命的行李箱及後背包之外，並無於停車場其他地方拿到本案在竹北遭扣到的毒品等情，亦經甲○○於原審審理時結證明確（見原審卷第299頁、第302頁）。是堪認其內裝放本案愷他命毒品之行李箱及後背包，確係由被告交付予乙○○及甲○○等情無誤。
㈣被告之辯護人雖以乙○○及甲○○是為了獲邀減刑寬典才不實指
認被告為交付本案愷他命之人。然依被告自承其十幾歲時與乙○○曾同屬竹聯幫和堂成員，其是小弟，稱乙○○為大哥（見原審卷第104頁），其知道乙○○、甲○○，因為他們是乙○○的司機，其與乙○○、甲○○有見過面，知道彼此的存在，有講過話等語（見偵卷第5頁反面、第150頁)。倘乙○○、甲○○係為獲邀減刑寬典而不實指認被告，衡情，乙○○、甲○○於警詢、檢察官偵訊時，應會提供被告之身分予檢警調查，然乙○○經查獲後，或稱在停車場沒看到聯絡的人，或泛稱該人年紀跟其差不多（見偵卷第14頁、第20頁），甲○○於警詢亦僅提到愷他命毒品是乙○○在停車場地下一樓的黑色賓士車後車箱拿到，全然未提及被告之身分（見偵卷第33頁、第113頁），係直至警方提供多人照片給乙○○、甲○○指認，其等方才指認被告（見偵卷第25、28頁、第43、46頁）；嗣於檢察官偵訊時，其等又全然未提到被告之身分（見原審卷第471頁、第476頁），甲○○甚且在偵訊時就檢察官提問其到高雄後如何拿到愷他命乙節，答稱不認識該人，之前也沒看過，當天是第一次看到（見原審卷第472頁、偵卷第142頁反面），並於原審審理時沿續前情，供稱不認識被告（見原審卷第277頁），顯與辯護人所質疑乙○○、甲○○係為了獲邀減刑寬典而不實指認被告等情，不相符合。是被告及辯護人上揭所辯，為飾卸之詞，不足採信。㈤乙○○、甲○○於案發當日上午11時許，在「福山國小」地下停
車場，自被告處取得愷他命後至同日下午5時許在竹北為警查獲止，中間雖然經過數小時，且去過他處，甚且裝放有愷他命之行李箱、背包並未全程在甲○○視線範圍內（見原審卷第289頁至第291頁），然本案愷他命係在高雄取得後運輸北上至中壢區龍岡尋找買家，為乙○○、甲○○、乙○○所一致證述無訛，且為警查扣之94包愷他命係以相同紙盒盛裝（見偵卷第91頁至第92頁），足認係同一來源，甲○○亦證稱被查獲時裡面也是這些在「福山國小」地下停車場搬運毒品時的東西（見原審卷第294頁）。是本件扣案之愷他命是乙○○、甲○○於「福山國小」地下停車場向被告取得而運輸北上，最終在竹北遭查獲等事實，堪以認定。
㈥被告就所謂出借行李箱之緣由與經過所述前後不一，亦證人即共犯乙○○所述大相逕庭，敘述如下：
⒈被告於警詢時供稱：「斌哥」只有叫我帶一個行李箱下去借
給他們，但我不知道是跟誰碰面，是到了停車場才知道是乙○○、甲○○，我跟乙○○本來約見面聊天，乙○○知道我107年9月29日的時候剛好會在高雄，他就叫我順便去高鐵左營站停車場幫他看一下，如果有行李箱順便帶一個行李箱下去，他叫我中午到，到時候會有人在那邊，再把行李箱給他們，當天我到的時候，才知道會是乙○○跟甲○○他們（見偵卷第6頁）；嗣於檢察官偵訊時供稱：我要去高雄玩的前幾天，乙○○請我去載他，我去木柵找他，我跟他聊天說要去高雄玩，問他要不要買什麼，他問我有沒有空的行李箱，要下去高雄玩的話，幫他借給乙○○跟甲○○，我說可以，乙○○就跟我說，107年5月29日大概中午左右（見偵卷第150頁反面）；復於原審審理時供稱：在本案我要去高雄玩之前，大概半個月、一個月左右之前，乙○○的車壞掉，請我去載他，我就有去找乙○○，順便問他我要去高雄玩要不要幫他帶名產，所以乙○○知道我要去高雄，後來我到了高雄，乙○○打電話問我方不方便借他一個行李箱，我想說大哥的請求我也不便多問，所以就回答說好。我要從臺北出發去高雄時，還不知道乙○○要我借他行李箱，乙○○沒有說行李箱要借多久，我也沒有多問，他說我回臺北時有空再跟他拿。交付行李箱的停車場是我指定的，因為我剛好在停車場附近要去吃飯，所以我就跟乙○○約那邊（見原審卷第104頁至第105頁）。交付行李箱過了一、二個月，我打給乙○○要拿回行李箱，他說他有卡到事情，我問他怎麼了，乙○○就說他們出事了，後來我就去找乙○○，乙○○說甲○○、乙○○拿我借他們的行李箱運輸毒品被查獲。所以警察108年1月14日做我警詢筆錄時，我就知道這個案子（見原審卷第108頁）。是被告前後所述，已不一致，難以遽信。
⒉證人即共犯乙○○於原審係證稱：我只是知道被告跟他老婆要
去度假，因為我剛好打給被告，被告說他要下去玩，我就順便問被告有沒有行李箱，被告說有，我就跟被告說幫我拿去哪裡，但我沒有跟被告說要作什麼用途。...應該是要拿的前幾天就有跟被告說要跟他借行李箱，我是打電話給被告的。我打電話問被告最近要幹嘛，被告說這兩天要去南部跟他老婆走一走，我就問被告說你那邊有沒有行李箱，幫我一點忙，被告說什麼忙，我就說行李箱你幫我拿去高雄。我只是說我朋友要借，請被告幫我拿一下，我沒有跟被告講任何原因，我沒有跟被告說行李箱要借多久，何時要還，我說我朋友在那邊，玩完回來就還他了，被告出借行李箱涉及運輸毒品這件事，事後我沒有跟被告講，是四隊叫他時才知道，被告出借行李箱後沒有跟我聯絡要拿回行李箱的事情（見原審卷第310頁、第315頁至第316頁）。
⒊是被告與乙○○就所謂出借行李箱之緣由與經過，事後有無聯
繫要拿回行李箱等具體事項，被告前後所述與乙○○之陳述亦大相扞格，顯然被告所辯於本案僅係單純出借行李云云，並非實情，不足採信。
㈦被告之辯護人雖以被告提供行李箱之行為於本件運輸毒品
犯行並非必要存在，以及本件毒品總共有101包（按：扣除留在竹北7包，最後扣案為94包），加上行李箱，已積材龐大，無法容納擺放在空間有限之後車廂，而主張被告未參與本件。然被告於本件並非單純出借提供行李箱，已說明於前。且被告十幾歲即在幫派認識乙○○，其是小弟，稱乙○○大哥，業如前述，被告復自承乙○○叫其順便去停車場幫他看一下（見偵卷第6頁），以其與乙○○有多年交情深獲信任，則其當已知悉本案係由乙○○、甲○○負責 將愷 他命毒品自高雄運輸北上，則由其於停車場負責將愷他命交付予乙○○、甲○○，亦符合本案犯罪之分工及歷程，而扣案盛裝94包愷他命之94個紙盒，紙盒寬10.8公分、長16.5公分、厚4.1公分，經原審勘驗在案（見原審卷第451頁），被告之行李箱則是長70公分、寬48公分、厚27公分之28吋行李箱（見原審卷第425頁至第431頁），以101包愷他命之紙盒裝體積（10.8*16.5*4.1*101=73792.62立方公分）加上行李箱體積（70*48*27=90720立方公分），兩者合計為164512.62立方公分，而被告之AWP-2899號黑色賓士自小客車係E350車型，後行李箱容量為540公升，有台灣賓士股份有限公司函可參（見原審卷第439頁），容納101包紙盒裝愷他命及28吋行李箱顯然綽綽有餘（540公升＝540000立方公分，000000-00000.00-00000＝3754
87.38立方公分），並無辯護人所主張積材龐大容納不下之情。
㈧辯護人另辯稱：本案行李箱價值便宜且隨手可得，實不需要
在縝密之運毒計畫中特別攜帶至高雄，尚且未取下行李之登機標籤，徒留遭循線查緝之資料。又倘被告事先知情，豈會像本案在停車場上邊裝邊交付，增加遭查緝之風險，且乙○○、甲○○既可獨力完成接運毒品之行為，被告於本案實為多餘之角色，被告對於本案實不知情等語。然查，被告確實駕駛上揭黑色賓士自小客車至「福山國小」地下停車場，與乙○○與甲○○見面，未幾，乙○○、甲○○於離開該停車場時，即攜帶其等原無之行李箱、雙肩背包與手提袋各1個，且均裝有扣案之毒品愷他命，已如前述，是各該行李箱、背包、手提包及內裝之毒品愷他命確為被告所交付無疑。參以，大量之愷他命價值不斐，運毒集團當會謹慎將事，確保毒品運輸順利並出售以牟取鉅額利益，衡情，被告於取交毒品之過程，倘因不知該內容物而輕怠處置，任令發生鉅額之損失，當非各該共犯所樂見者，被告辯稱其為多餘之角色，於本案並不知情等語，為避就之詞，不足採取。
㈨綜上，被告上揭辯解，均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統
修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪原刑度為：「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。
」。修正後之刑度則為：「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」，經新舊法比較之結果，修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前規定。
㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級
毒品。又運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問。運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3007號、95年度台上字第990號、108年度台上字第187號判決意旨足資參照）。另運輸毒品行為如已起運離開現場，其輸送行為雖已既遂，但運輸毒品罪，不以兩地間毒品直接搬運輸送或移轉存置於特定地點為限，其以迂迴輾轉之方法，利用不相同之運輸工具或方法，將毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為，是運輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使啟運後運輸毒品罪已既遂，但在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中（最高法院105年度台上字第1271號判決意旨參照）。查：甲○○與乙○○受指示將向被告取得之愷他命，自高雄市左營區搬運輸送至桃園市中壢區，再與乙○○、張恭華將愷他命載運至新竹縣竹北市，復將愷他命欲載運至新北市中和區之途中為警查獲，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。又本件第三級毒品純質淨重雖達20公克以上，持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○、乙○○、張恭華、乙○○間，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢累犯之說明：⒈被告前因持有純質淨重逾量之第三級毒品案件，經臺灣士林
地方法院以105年度湖簡字第324號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於106年5月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可佐 （見原審卷第461頁），其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯。
⒉本院審酌被告最近一次執行完畢之前案為持有第三級毒品案
件，與本件運輸毒品案件，前後二罪間具有相同之罪質，且被告前案執行完畢僅1年餘即再犯本件，且本案行為時業因於107年1月間違反毒品危害防制條例案件經偵查中（見原審卷第464頁），其本件主觀惡性非輕，有對刑罰反應力薄弱之情形，參照司法院釋字第775號解釋文及理由書之意旨，有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。
參、維持原判決之理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯運輸第三級毒品罪，引用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知愷他命為第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，參與運輸助長毒品之流通，影響社會治安，戕害施用者之身心甚鉅，所生危害非輕，否認犯行，犯後態度普通，本件運輸之毒品數量甚鉅，兼衡被告自述大學肄業，已婚，育有一名2歲半之幼兒，目前和妻兒同住，從案發至今都是開手機行及車行，每月收入5至10萬元不等之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等情（見原審卷第363頁），暨其素行、犯罪之目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二、所述）亦屬妥適，應予維持。
二、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查：扣案94包愷他命經送驗後，確認含愷他命成分（見偵卷第93頁），此部分即應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應連同經查獲之前開毒品予以沒收。至鑑驗中所耗損之毒品，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不再諭知沒收。㈡本件供裝 放愷 他命毒品之行李箱、背包均未扣案（見原審卷
第425頁、第435頁），復無證據證明該等物品仍存在，且均非違禁物，市面上亦可取得同類型物品，不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。另依據卷內資料，亦無證據可資認定被告於本件犯行獲有何報酬之犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵，附此敘明。
三、被告上訴意旨略以：原判決未審酌有利於被告之證據，諸如乙○○證稱被告完全不知情，而甲○○已有能力親自前往毒窟取毒，無須被告之介入，被告當不可能以貼有自己名字標籤之行李箱作為運毒之輔助工具，且無法認定遭查獲時行李箱内藏之毒品與先前之毒品具一貫性等語。惟查，被告對於行李箱藏放之內容物知情乙節，已如前述。又運輸毒品分工縝密，如何接運以避免遭查緝，當為其等所分析考量再三者，然仍無法以其等終遭緝獲，而逕排除被告角色分工之必要性。況依本案事實觀之，甲○○等參與人顯均係聽從乙○○指示行事之人，就如何取得本案毒品、如何轉交、如何從高雄運輸至桃園等地、各參與人應分擔如何之角色，事涉乙○○對各參與人之看法、信任度，是甲○○之前是否確與本案毒品最初來源之毒梟接觸過，與被告是否為本案共犯之認定無涉，被告辯護人此部分辯護意旨，亦不足為憑。至於被告何以未取下行李箱上之標籤，其所為或未周謹，然亦不足以排除其於本案與共犯間，具有犯意聯絡與行為分擔之事實。被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻追加起訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國110年9月22日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳建甫中華民國110年9月22日附錄本案論罪科刑適用法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。