裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第210號民事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：酌減違約金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上易字第210號上訴人中華石油股份有限公司法定代理人 許國正 訴訟代理人 林君穎 被上訴人 王品 台塑加油站企業有限公司法定代理人 黃亮達 訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間因請求酌減違約金等事件，上訴人對於中華民國101年7月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第478號）提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬伍仟叁佰零肆元，及自民國一○○年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊前向被上訴人承租位於台中市○○區○○○路○○○號之龍井一加油站（下稱系爭加油站），租期自98年6月10日起至101年6月30日止，每月租金新台幣（下同）20萬元。惟上訴人不堪虧損，於99年9月1日提前終止雙方就系爭加油站之租賃契約（下稱系爭租約），並約定當日為點交日。上訴人提前終止系爭租約，依系爭租約第16條第
6項：若乙方（即上訴人）違約，甲方（被上訴人）得沒收乙方押金60萬元作為違約罰款。上訴人承租系爭加油站租期原為3年又21天（即1,117天），現已履行1年2個月又21天（即448天），占租期之百分之40.1，若沒收違約金全數60萬元，顯然過高。是本件之違約金自應按已履約之百分比酌減為35萬9,400元，始屬合理。爰依民法第二百五十一條、二百五十二條請求將違約金依比例酌減為35萬9,400元，並由被上訴人依不當得利之法律關係，將逾上開金額部分即24萬600元返還於伊。㈡又依系爭租約第14條約定甲方（即被上訴人）依成本承受乙方（即上訴人）庫存油品，點交日被上訴人承受伊庫存油86萬9,796元，惟上開油款尚未給付伊。
另被上訴人應負擔點交日後99年9月2日至同年月16日其代墊協助被上訴人自行經營加油站之7名員工薪資4萬633元。又99年2月3日公布之土壤及地下水污染整治法規定變更經營者須檢具用地之土壤污染評估調查及檢測資料，該法規為起租日後所增設，依系爭租約第10條於提前終止時被上訴人依殘值或請照全額費用價購，故被上訴人應負擔土壤檢測費用2分之1即12萬2,500元；且點交日被上訴人亦同意負擔該土壤檢測費用。另被上訴人應負擔點交日後之電費（含龍井站及星海餐廳之電費）3萬6,891元，點交日亦經被上訴人同意負擔。扣除上訴人應付被上訴人之款項43萬3,380元（含99年7、8月之租金共40萬元及設備維修費3萬3,380元），故被上訴人此部分尚應給付上訴人計63萬6,440元；因本於不當得利及兩造租約關係，求為判決：㈠被上訴人應給付伊24萬,600元，及自判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人63萬6,440元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄。並判決如其在原審之聲明）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於99年8月11日通知自99年8月20日零時起終止系爭租約，並於99年8月20日以存證信函強行表示於99年8月20日起即終止系爭租約，屆時若被上訴人不出面點交，上訴人將撤離加油站不負責任。伊即函覆上訴人表示不同意提前終止租約，並對上訴人表示將繼續求償租金直到租期屆滿為止，故系爭租約應為有效存在，不因上訴人片面主張終止而消滅。伊在99年9月1日出面點交與辦理加油站營業主體變更登記並不代表伊同意終止契約。又系爭加油站在上訴人表明要撤場後，若被上訴人不出面接受並配合辦理營業變更，不但有公共危險（加油站之油庫屬危險場域），且加油站營業執照會被撤銷，損失一定擴大且無法回復。所以被上訴人才出面點交並辦營業變更登記，並非被上訴人合意提前終止。況被上訴人是先表示不同意提前終止系爭租約後才出面點交財物及辦理加油站營業主體變更登記，系爭租約並不因上訴人片面表示終止而消滅，被上訴人除得請求上訴人給付二倍押租金之違約金外，另得請求上訴人依約給付每月20萬元租金。㈡又系爭租約第16條第5項約定係契約雙方任何一方違約，均有適用。被上訴人固然不同意上訴人片面終止合約，且被上訴人未對上訴人之違約主張終止本合約，但依上開約定，若契約之一方違約，他方除得立即終止本合約，並得對違約一方請求賠償損害及二倍押金計算之違約金。上訴人因提前終止契約而造成違約，被上訴人得向上訴人請求之違約金應為120萬元（押租金為60萬元），非僅為60萬元。況系爭租約每月租金20萬元，因上訴人違約而提前約22個月終止契約所造成被上訴人預期可收租金損害達440萬元，上訴人免付租金可享有之利益大於違約金，故縱上訴人給付被上訴人全額120萬元違約金都不會太高，更遑論上訴人目前僅由押租金給付被上訴人違約金60萬元，尚有60萬元未付。又系爭加油站於點交時，部分經上訴人使用後之設備在交還被上訴人時已有損害不堪使用之情事，被上訴人為此墊付設備維修費共37萬1,256元，應由上訴人支付，加計自99年7月至同年10月每月應付租金共80萬元，伊得對上訴人請求給付之金額主張抵銷等語（答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。）
三、查兩造於98年4月5日簽訂系爭租約約定上訴人向被上訴人承租系爭加油站，並於98年6月10日簽訂「增補協議書」約定租期自98年6月10日起至101年6月30日止，每月租金20萬元（含營業稅）。嗣上訴人以不堪虧損為由於99年8月11日寄發存證信函向被上訴人表示欲自99年8月20日零時起提前終止系爭租約。被上訴人在接獲上開存證信函後於同年8月19日以存證信函回覆表示不同意上訴人提前終止系爭租約，並限上訴人於函到5日內清償所積欠之租金，逾期將沒收押租金作為違約金及求償租金直到租期屆滿為止。而被上訴人已沒收押租金60萬元作為違約金，兩造並定於99年9月1日簽訂協議書（附移交清冊）辦理點交。惟上訴人自99年7月起之租金均未交付等情，為兩造所不爭，並有兩造簽立之租賃合約書、協議書及存證信函等影本在卷足稽，堪信為真實。
四、關於上訴人提前終止系爭租約，是否違約？如屬違約，其違約金額應為60萬元，抑或應加倍給付（即120萬元）？應否酌減？經查：
㈠上訴人主張伊提前終止系爭租賃契約為單方意思表示，不須
被上訴人同意即生效，被上訴人固得依系爭租約第16條第6款沒收押租金60萬元作為違約金，但因伊已經履行原租期之百分40餘，被上訴人不應將全部押租金沒收作為違約金云云。惟按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度臺上字第1594號判決參照）。查本件上訴人主張伊自99年8月20日零時起提前終止系爭租約之原因係因「不堪虧損」，此有伊於99年8月11日寄發之存證信函足按（原審卷第36頁）。惟依兩造租約第2條第2款已明訂：「租賃期間滿三年後，若乙方經營該加油站累積虧損達新臺幣四百萬元以上者，乙方有權提前終止本合約，且不屬於違約。」等詞，則兩造間就系爭租約存續期間上訴人因經營不善發生虧損時，固得作為上訴人終止系爭租約之事由。惟依上開約定，必須上訴人「租賃期間滿三年」，且「累積虧損達新臺幣四百萬元以上」，始得為之；本件系爭租約之租期係自98年6月10日起，業如上述，則迄上訴人上開存證信函所主張之提前終止契約日即99年8月20日止僅一年餘，且上訴人並未主張及舉證證明伊虧損金額已達400萬元以上，自非系爭租約第2條第2款所定上訴人得以虧損為由提前終止契約之事由，揆諸上開說明，上訴人片面主張提前終止系爭租約，自非有據，自不發生終止系爭租約效力。
㈡按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院94年度台上字第1873號判決參照）。查系爭租約第16條約定：「租賃期間，一方有下列情況之一，視為重大違約：一、未得他方書面同意，一方片面提前終止本合約。二....五、一方如有前開重大違約情事之一者，或其他本合約約定事項之違約者，他方除得立即提前終止本合約，並由違約方對他方賠償因此所受損害及所失利益負全額損害賠償（包括且不限於他方對供油商之賠償金、他方更換招牌費用、油站內設備已支出之費用及相關預期可收之營業利益損失）並以押租金兩倍計算懲罰性違約金由違約方賠付他方。六、除本合約另有約定外，雙方無權片面提前終止合約，若乙方違約者，甲方得沒收乙方押租金做為違約罰款。」（原審卷第8頁背面、第9頁）；是由上開第16條第5款所定一方於他方違約時除得請求他方賠償懲罰性違約金外，另可請求全額損害賠償及提前終止租約之約定以觀，足見該條約款違約金係以強制債務履行為其目的，而非作為損害賠償總額，其性質應為「懲罰性違約金」甚明。本件上訴人於99年8月11日寄發上開存證信函向被上訴人表示欲自99年8月20日零時起提前終止系爭租約，惟被上訴人已於同年月19日即以存證信函回覆表示不同意等情，亦為兩造所不爭，並有上開存證信函在卷可憑（原審卷第38頁至第40頁），足見上訴人上開片面提前終止租約並未得被上訴人之同意，且未符合系爭租約約定終止事由之要件而不發生終止系爭租約效力，業如上述，故上訴人此舉已構成租約16條第1款所約定之重大違約情事，依同條第5款約定，被上訴人除得沒收上訴人所給付押租金60萬元外，並得對上訴人主張以押租金兩倍計算即120萬元作為懲罰性違約金之賠償。
㈢上訴人雖主張系爭租約第16條第1項至第5項主要係針對被上
訴人違約，第16條第6項係針對伊違約之約定，故伊違約時應依系爭租約第16條第6項約定僅以押租金作為違約罰款即足，蓋由租約第16條第5款後段損害賠償(對供油商之賠償金、更換招牌費用、油站內設備已支出之費用及相關預期可收之營業利益損失)，均係承租人即上訴人始會發生之損害，又租賃物再出租、分割、產權處分、出售等亦屬被上訴人違約事由云云。然依租約第16條「租賃期間內，一方有下列情況之一，視為重大違約：一、未得他方書面同意，一方片面提前終止本合約。二、一方將本件租賃範圍之標的物全部或部分再出租他人。三、租賃物分割或違反本約第十一條而為產權處分。四、租賃物在與乙方簽約日前已有出售之情況。
五、一方如有前開重大違約情事之ㄧ者，或其他本合約約定事項之違約者，他方除得立即提前終止本合約，並應由違約方對他方賠償因此所受損害及所失利益負全額損害賠償（包括且不限於他方對供油商之賠償金、他方更換招牌費用、油站內設備已支出之費用及相關預期可收之營業利益損失）並以押租金兩倍計算懲罰性違約金由違約方賠付他方。六、除本合約另有約定外，雙方無權片面提前終止合約。若乙方違約者，甲方得沒收乙方押金做為違約罰款。」等詞，依上開約定，其中第三款、第四款之情事固在被上訴人（出租人）一方始有違約之可能，惟其餘款項則顯然適用於租約之雙方甚明，上訴人上開所辯顯無依據；再對照系爭租約第16條之全文，如有專指其中一方之情形，均以甲方或乙方稱之，否則均以「一方或他方」代之，而系爭租約第16條第5款既未限制專指適用於上訴人一方違約之情形，且關於違約金之給付亦約定為「由違約方賠付他方」，自難謂排除上訴人違約時之適用；再者，系爭租約第16條第6款後段係約定「若乙方違約者，甲方得沒收乙方押金做為違約罰款」等詞，顯屬關於押租金抵充懲罰性違約金之約定，自難認有何排除同條第5款適用之意。故上訴人上開主張，並不足採。
㈣上訴人另以伊承租系爭加油站租期原為3年又21天（即1,117
天），伊已履行1年又2個月21天（即448天），佔租期之百分40.1，若依約給付違約金全數60萬元，顯然過高，依民法第二百五十一條、二百五十二條規定，本件違約金應按已履約之百分比酌減為35萬9,400元，始屬合理等語。經查：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號、93年度臺上字第909號判決參照）。查依系爭租約第16條第5款，兩造所約定之懲罰性違約金係以押租金之兩倍計算，業如前述，相當於系爭租約所約定之6個月租金總額，此為兩造如有違約情事發生時所共同適用，而非僅針對承租人之一方違約時所為約定，自難認顯失公平；且系爭租約第16條第5款所約定針對發生同條第1款至第4款所約定重大違約事由時之懲罰性違約金，本意均在促使兩造均能確實履行契約約款，以避免兩造租賃期間受到預期外之變動而影響兩造各自之財務規劃；是上訴人作為承租人一方片面提前終止租約，將破壞出租他方之被上訴人原本所期待三年期間之穩定租金收入，故兩造約定以相當於系爭租約所約定之6個月租金總額作為違約金，相對於原定總租期長達3年而言，尚難認屬過高。況且上訴人復未能進一步舉證證明系爭租約所約定之違約金額確有過高而顯失公平之情事，揆諸上開說明，自無民法第二百五十二條規定適用之餘地。本件上訴人就此所為主張，自難採取。
⒉次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行
所受利益減少違約金。」民法第二百五十一條定有明文，查系爭加油站租約自98年6月10日起至101年6月30日止，即3年又21天（即計1,117日），至上訴人於99年8月20違約終止時已履行一年2個月21天（即448天），佔租期之百分40餘，此為兩造所不爭；是上訴人主張依民法第二百五十一條規定，因一部履行而酌減違約金，即無不合。系爭租約每月租金為20萬元，依上訴人履約期間計被上訴人應得收取租金約為300萬元（實際尚有99年7、8月租金未收取，詳如後述），而已獲有一定之利益，是本院審酌上訴人履約期間所占租約期間之比例，認以酌減上訴人之違約金48萬元為適當（計算式：120萬*40%＝48萬）。準此，上訴人所應給付被上訴人之違約金120萬元，因上訴人已為一部履行應減為72萬元（計算式：120萬-48萬＝72萬）。
⒊綜上，本件上訴人因片面提前終止系爭租約對於被上訴人構
成重大違約事由，依約應給付之違約金總額應為72萬元，縱被上訴人依系爭租約第16條第6款約定沒收上訴人之押租金60萬元作為違約金之一部，猶有不足，自無何溢扣金額之可言，故上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢扣押租金（違約金），即屬無據，不應准許。
五、被上訴人依兩造租約應負擔返還之金額多少？又被上訴人所提出抵銷抗辯有無理由？經查：
㈠上訴人主張兩造於99年9月1日簽訂協議書，並於當日辦理點
交，被上訴人應償還：①承受庫存油品費用86萬9,796元②點交日後之電費（含龍井站及星海餐廳之電費）3萬6,891元，合計為91萬8,684元（計算式：869,796+11,997+36,891＝918,684）等情，已為兩造所不爭（上訴人其餘部分之請求，業已捨棄，見本院卷第51頁背面、第59頁），自無不合。
㈡被上訴人則以上訴人尚應付之其餘違約金60萬元、應給付伊
因設備損壞而由伊墊支之維修費用37萬1,256元、99年7月至同年10月每月租金20萬元，共計80萬元，以上合計177萬1,256元，得對上訴人請求給付之金額主張抵銷等語，經查：⒈按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生
，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，最高法院61年台上字第2922號判例闡述甚明。查本件因上訴人片面提前終止系爭租約而確有違約情事，被上訴人對上訴人之違約金債權即已發生，而依系爭租約第16條第5款被上訴人所得主張之違約金為押租金之兩倍即120萬元，惟因上訴人一部履行而經酌減後為72萬元，有如上述。因被上訴人已沒收押租金60萬元作為違約金之一部，尚可再向上訴人請求給付12萬元，則被上訴人於此範圍內主張抵銷應屬有據，逾此範圍，則無理由。
⒉上訴人固主張其得以押租金被沒收作為終止系爭租約之代價
，且被上訴人已辦理加油站點交及經營主體變更，自不得再請求99年9月、10月之租金云云。然按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。且按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迥異（最高法院96年度台上字第2739號判決參照）。系爭租約第16條第5款既明文約定為懲罰性違約金，且由上開租約所定一方於他方違約時除得請求他方賠償懲罰性違約金外，另可請求全額損害賠償及提前終止租約之約定以觀，遭違約之一方既因他方之違約而得提前終止租約，足見系爭租約不因他方之違約而發生提前終止效力，該約款顯非賦予上訴人得以支付相當於押租金兩倍之金額即得提前終止契約之權利，故上訴人上開主張自不足採。而系爭租約既不因上訴人之違約而發生提前終止效力，且被上訴人亦未於上訴人有上開違約情事後依系爭租約第16條第5款為提前終止之意思表示，則依民法第二百五十條第二項後段被上訴人仍得請求上訴人給付行其原有之租金。至上訴人主張兩造曾於99年9月1日簽訂協議書（附移交清冊）並於當日辦理點交等情，固為被上訴人所不爭執，然觀諸當日兩造所簽立之協議書內容載明：「甲乙雙方約定於九十九年九月一日為點交日辦理租賃標的物移交，雙方現已完成點交（即乙方將租賃標的物按甲方點交乙方時之清單內容（詳附件一），不限廠牌以現場堪用為原則歸還甲方），甲方不得對點交乙事再為其他主張。」（見原審卷第11頁），足見99年9月1日兩造僅就系爭加油站內如該協議書所附移交清冊所載物品為清點及堪用與否狀態之確認，核其協議性質僅屬對於移交清冊所載動產事實上管領力之移轉，尚難認兩造有合意終止系爭租約之意。
⒊惟查兩造嗣於99年10月11日簽訂經營權讓渡書由上訴人將系
爭加油站之經營權（含加油站經營許可執照）讓與給被上訴人，並約定由被上訴人向主管機關辦理加油站經營權變更事宜等情，此為兩造所不爭，並有上訴人所提出之經營權讓渡書在卷可稽，衡酌兩造原來簽訂之系爭租約即係以經營加油站為其目的，被上訴人既於99年10月11日同意受讓加油站經營權且協議由被上訴人向主管機關辦理登記，堪認兩造於斯時應有合意終止系爭租約之意思。準此，系爭租約之租期自應認於99年10月10日時終止。被上訴人雖以伊辦理加油站營業主體變更登記並不代表伊同意終止契約。因系爭加油站在上訴人表明要撤場後，若被上訴人不出面接受並配合辦理營業變更，不但有公共危險（加油站之油庫屬危險場域），且加油站營業執照會被撤銷，損失一定擴大且無法回復。所以被上訴人才出面點交並辦營業變更登記，並非被上訴人合意提前終止等語。惟系爭加油站既經點交予被上訴人占有、經營，並辦理營業變更登記，重歸被上訴人所管理，依一般社會觀念及經驗法則，自應認兩造已同意結束租約關係，否則，若認上訴人往後仍應依租約關係負給付租金之義務，顯違常情，自非可取。又上訴人自99年7月起之租金即未給付，為上訴人所是認，故迄99年10月10日兩造合意終止租約為止，被上訴人仍得向上訴人請求給付之租金為60萬元。
⒋被上訴人另主張系爭加油站於點交時，部分設備已有損壞不
堪使用之情事，伊為此墊付維修費共37萬1,256元，應由上訴人負擔云云，並提出其維修廠商之報價單、統一發票及估價單等影本為證（見原審卷第143頁至第151頁）。惟此為上訴人所否認；辯稱：其中如卸油防溢堤更改工程（卸油防溢堤打除重新施作、卸油口組）、95銅管組、4"立管一米長更換工程、陰井清洗、陰井壁水泥補強、塗裝FRP及防繡油漆保養工程、地坪切割、打除、回補工程、液面計探陰井加裝防爆軟管工程、液面計訊號線等於移交清冊並未備註說明有缺損。白鐵漏斗、油槽連通及控制線路改裝工程、PV閥更換、排氣管加裝球閥開關、油氣回收加裝球閥開關更改工程、消防設備、萬向接頭、整修水溝等、水泥、疏通工程等均非等移交清冊所載內容，而洗車機於移交清冊亦未註明有損壞，故除其中3萬3,380元外，被上訴人主張其餘墊付設備維修費，應不足採等語。查兩造於99年9月1日所簽立協議書，故載有「移交清冊待測試及缺貨之部分由乙方（即上訴人）負責修復及補齊」等詞，此並有兩造所不爭之協議書所附之移交清冊上足按，惟被上訴人既未舉證證明上開維修項目之支出，業經兩造於點交時所確認應由上訴人負責修復之事項，自難僅憑上開支付憑證而為被上訴人有利之認定，故此部分除上訴人自認應由其負擔之3萬3,380元外，其餘部分被上訴人持以主張抵銷，尚非可採。
⒌綜上，本件被上訴人所得持以主張與上訴人請求返還之債權
抵銷之金額共為75萬3,380元（計算式：120,000＋600,000＋33,380＝753,380），是經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付之金額為16萬5,304元（計算式：918,684－753,380＝165,304）。
六、綜上所述，上訴人本於系爭租約之法律關係請求被上訴人給付16萬5,304元及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年12月5日
書記官李淑華