裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年勞簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：給付資遣費
台灣花蓮地方法院民事判決99年度勞簡上字第3號上訴人甲○○訴訟代理人 陳正忠 律師被上訴人東盈電信股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
王政琬 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年12月10日本院花蓮簡易庭98年度花勞簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第一項部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬肆仟柒佰拾參元，及自民國98年10月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人提起上訴，聲明⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）169,128元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
㈠證人 林永清 在原審不利於上訴人之證詞，並不可採，因該證
人係受僱於被上訴人（其在原審作證時自承：我按月由被上訴人公司領取15,000元之薪金，且有領取年終獎金。）顯係被上訴人受僱之現職人員，為被上訴人之工頭，具有利害關係，證詞有偏頗被上訴人之處，原審遽予採證，有違證據法則。況證人林永清復證稱：我和上訴人共同承攬被上訴人公司之電信局工程云云，更屬虛偽，此參被上訴人書狀中記載：「被告（即被上訴人）之一些工程係由林永清承攬，林永清再覓工人承做，而原告（即上訴人）即為林永清僱請之工人，按件計酬，並由林永清負責點工，再將檢查表送給被告審核。」、「因而原告係由承攬被告工程之林永清所僱請」，並無關於共同承攬之字眼，被上訴人並於98年10月13日民事答辯狀中載：上訴人係其工頭找來，論件計酬等語，足證林永清為被上訴人僱用之工頭，並無證據證明上訴人與林永清共同承攬工程，倘偌係共同承攬，上訴人還由林永清考核天數、送請被上訴人審核？殊悖情理，益見林永清所證共同承攬云云，並非事實，其不利於上訴人之證述，尤不可採信。被上訴人另辯稱林永清於98年7月離職後並非其現職人員云云，正因為該證人離職前為被上訴人之員工，該證人如何能以受僱於被上訴人之身分，與上訴人共同承攬被上訴人的電信線路工程？林永清與上訴人並曾因誤剪電纜線，遭判決拘役得易科罰金在案，檢察官於聲請簡易判決處刑書上均認定林永清與上訴人同為被上訴人之員工，豈容被上訴人片面否定兩造間之僱傭關係，上訴人持續為被上訴人工作，接受其派工，受其工頭林永清計考勤於點工簿，據以核給薪資，不應其薪資高低而認非受僱於被上訴人。
㈡上訴人所提出被上訴人98年4、5月之工資簽收單、工資通知
單，除有工資金額之記載外，更有勞保健保等應扣金額、借支等，復有被上訴人出具之薪資扣繳憑單，俱證兩造間確有工作及領薪持續性之主僱關係至明，林永清所證與被上訴人辯詞互相矛盾，毫無可採。參諸花蓮縣政府勞資爭議協調會記錄所載勞方即被上訴人之意見略為：1.本公司係承攬中華電信之工程， 李君 （即上訴人）係為領取失業給付，請公司開立非自願性離職證明，本公司並無解雇李君之意，無給付李君資遣費之義務，2.公司多次請李君回公司工作，但李君拒絕，李君要的是資遣費不是工作，並非公司沒有工作可安排而資遣，故公司不須給付資遣費等語，其中被上訴人多次表示：本公司並無解雇李君之意、公司多次請李君回公司工作，均足以證明兩造有僱傭關係。
二、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書所記載者相同，茲予引用外，另補充陳述略以：
㈠上訴人應先就兩造間具有適用勞動基準法（下稱勞基法）之
勞動契約，且符合經濟上及人格上之從屬性等情負舉證責任，上訴人係與證人林永清共同承攬被上訴人於中華電信的線路工程，而由林永清代表與被上訴人接洽，所以上訴人之勞保才會掛在被上訴人名下，事實上訴人之薪資都是由林永清依上訴人實際工作天數統算完畢後呈報被上訴人匯入，上訴人無固定日薪，是依據每月被上訴人給付給林永清的承攬報酬總額，再來均算各該月工作人員可以領多少薪資，因98年1月至6月工作量減少，每月可領得薪資不足大家生活，故該年5、6月間林永清決定完成被上訴人尚未完成之工程後，帶著上訴人及其他人一起承做其他公司工程，但因上訴人不願意到其他公司去，故於7月辦理離職，因上訴人的勞保及薪資都掛在被上訴人，所以才由被上訴人開立離職證明等情，為林永清證述甚詳，參以被上訴人所提出98年1至7月之點工簿，均是以工作所得總額除以工作人數及天數後所得之平均數，足徵被上訴人係將電信線路工程長期交由林永清承攬施作，而點工簿內之工人（包含上訴人）之工作內容、工作時間及請假等均受林永清之指揮監督，並可隨林永清自由到其他公司承做工程，是上訴人之勞務給付不受被上訴人指揮監督，而其所領之報酬亦由林永清依據當月份施作工程之所得，依點工簿之當月工作人數及工作天數計算日薪，由林永清將薪資資料呈報被上訴人，再由被上訴人將薪資匯入工人帳戶。故上訴人之勞務提供對於被上訴人不具人格及經濟上之從屬性，自難認上訴人係受僱於被上訴人，且上訴人亦未能舉證兩造間存在勞基法之勞動契約，自不得據勞基法主張被上訴人應給付資遣費及預告工資。
㈡林永清與上訴人共同承攬被上訴人工作時，係由林永清代表
與被上訴人接洽，此外尚須負責與電信公司聯繫等行政業務，故被上訴人額外每月給予林永清15,000元做為補貼，該款並非月薪，至於獎金為年終過年依風俗習慣所給予，故被上訴人於98年1月19日匯入上訴人帳戶3,000元，為年終獎金性質，並非上訴人領該獎金而遽認其為被上訴人僱請之員工。林永清於98年7月離職後，目前在花東科技公司工作，並非被上訴人之現職人員，其證述並無偏頗，自得為證據。至於上訴人提出之98年4、5月工資簽收單，係被上訴人依林永清申報上訴人每月實際工作天數，計算出其薪資，再匯入上訴人在中國國際商銀之帳戶（帳號00000000000），且因林永清與上訴人共同承攬被上訴人之電信工程，未設立公司，故必須在被上訴人公司參加勞保，且每年再按上訴人實際收入開立「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」予上訴人，作為申報綜合所得稅之資料。上訴人提供之98年12月至97年11月之薪資扣繳憑單扣繳單位為被上訴人，而另一張96年12月至97年1月之扣繳憑單扣繳單位為東盈營造股份有限公司，負責人為 張義雄 ，兩者不同，上訴人竟將之混為一談。至於林永清與上訴人於94年間另涉侵占之刑事案件，與本件民事事件無關，不應僅憑檢察官聲請簡易判決處刑書所載，即遽認其等為被上訴人之員工，仍應以林永清在原審之證述為真實。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為上訴人加入勞工保險，如勞工保險被保險人投保資料表所載（原審卷44、45頁）。
㈡被上訴人於98年1月19日匯給上訴人年終獎金3,000元。
㈢上訴人所提出之離職證明書（原審卷8頁）、工資通知單、
工資簽收單（本院卷15頁）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（本院卷16頁上方）為被上訴人所出具。
㈣被上訴人提出之離職證明書（原審卷19頁）為被上訴人所出具。
㈤台灣花蓮地方法院檢察署94年偵字2792號聲請簡易判決處刑書為真正。（本院卷28頁）。
㈥98年1月21日被上訴人匯款5萬元給上訴人性質上為借款，並非薪資。本院卷53頁借據為真正。
㈦兩造所提出之文書資料形式上為真正。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：上訴人依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條規定請求被上訴人給付資遣費144,072元（每月平均工資為25,056元，工作期間5年又9個月）、預告期間1個月之工資25,056元，共計169,128元，是否有理？原審判決認為上訴人與被上訴人間並無勞動契約，上訴人並非受僱於被上訴人，是否可採？茲審酌如下。
五、本院之判斷：㈠按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈
人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年台上字第347號判決意旨參照）。再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。工資，謂勞工因工作而獲得之報酬。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第2條第1、3、6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年台上字第1301號判決意旨可參）。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，固應先由原告負舉證之責，如原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。查：
⒈上訴人主張兩造間有勞基法之勞動契約關係存在，其自92年
10月起受僱於被上訴人，至98年7月6日離職時被上訴人並出具離職證明書等情，已據其提出離職證明書、中國國際商業銀行存摺影本、勞工保險被保險人投保資料表、98年4月工資簽收單、98年5月工資通知單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等為證（原審卷8、10至14、43、44頁、本院卷15、16頁），並舉證人乙○○為證（證人乙○○於本院結證稱：我以前任職被上訴人公司擔任技術員，我和上訴人是同一個工作班的同事，被上訴人公司是中華電信的承包商，我的工作就是做中華電信的工程，工作內容不一定，班長叫我做什麼我就做什麼，班長是林永清；我進去被上訴人公司前，上訴人已經在被上訴人公司上班了，他比我先進去，上訴人的工作是開卡車，但別的工作也會做，我則是他的跟班，他的薪水跟我一樣是照點數來算，薪水不固定，也是技術員；林永清在被上訴人公司應該算是經理的職務，好像中華電信的同事都叫他林經理，我則稱呼他林永清較習慣了，因為我們都是同事，我知道林永清在被上訴人公司掛名經理，林永清應該就是被上訴人的員工等語〈本院卷58至60頁〉，該名證人與兩造間均無親誼利害關係，在本院之證詞應可採信。）⒉被上訴人對其按月將上訴人薪資匯入上訴人中國國際商銀帳
戶內，於98年1月19日匯給上訴人年終獎金3,000元，及為上訴人加入被上訴人公司之勞保，並曾開立離職證明書2張（除上訴人所提出之原審卷8頁者外，尚有另份離職證明書，原審卷19頁），暨上訴人提出之前開文書形式上均為真正等情均不爭執。則依上訴人所提出之事證及被上訴人不爭執之事實觀之，被上訴人自92年10月起至98年7月止，以「薪資」名義按月將不固定之款項匯入上訴人銀行帳戶內，且上訴人之勞工保險自92年10月3日起由被上訴人投保，至98年6月3日退保，又於98年6月18日加保，於98年7月6日退保，被上訴人並於98年7月7日開立離職證明書2份，第1份離職證明書上記載上訴人在被上訴人公司工務部門工作，職稱為技術員，擔任工作內容為線路管道施工工程，任職期間自92年10月3日起至98年7月6日止（原審卷19頁），另份離職證明書則勾選離職原因為依勞基法第11條第4款規定，此2份離職證明書上所載職稱及工作部門，核與證人乙○○證述內容相符，從上述事證客觀上評斷，應可認為上訴人係受僱於被上訴人公司擔任技術員，工作內容為被上訴人承包自中華電信之線路管道工程，並受被上訴人公司班長之指揮監督，薪資以點數計算，每月並不固定，上訴人之地位具有一定從屬性，且上訴人須親自履行勞務而不得由他人代理，可見上訴人對於被上訴人有其人格、經濟、組織之從屬性，依兩造契約之實質關係判斷，核屬勞基法所規定之勞動契約，自有勞基法之適用。上訴人就其主張之事實即兩造間有勞基法之勞動契約存在，已為相當之證明，如被上訴人率予否認，自應舉證證明。
㈢被上訴人固以證人林永清於原審之證詞為其辯詞之憑據，證
人林永清證稱：我與上訴人共同承攬被上訴人於電信局（註：應係中華電信）的線路工程，我們和被上訴人長期合作，已經做被上訴人的工程好幾年，依電信局的規定，因為工程不能再轉包出去，所以我們承攬被上訴人的工程，施工人員勞保才會掛在被上訴人名下，薪資也必須由被上訴人直接支付，計算平均所得，事實上上訴人薪資是由我統算完畢後呈報被上訴人匯入，我是依據上訴人實際工作天數計算，但我們沒有固定日薪，是依據每月工作所得，再來計算每月公司人員可以領多少薪資，98年1月19日之獎金也是由被上訴人匯入，這個是年終的性質。因為今年1月到6月工作量減少，每月可領得之款項不夠大家生活，所以5、6月間決定完成被上訴人公司尚未完成的工程後，帶著上訴人及其他人一起到其他公司去做，上訴人不願意到其他公司去，所以上訴人於7月辦離職，因為我們沒有成立公司，都是掛在被上訴人公司，所以要由被上訴人開立離職證明。過去幾年我在被上訴人公司領到固定薪資15,000元，因為我還有負責與電信局聯繫等行政業務，每年的年終獎金與其他工人一樣等語（原審卷29至31頁）。被上訴人並自承：林永清本來有公司，後來公司結束後，就將工人勞保掛在被上訴人下，林永清幫被上訴人作工程約有十年，被上訴人還有一些行政工作請林永清作，每月給他15,000元，我們沒有再付給林永清承攬工程的利潤，他可能將利潤放在工人的薪資內，林永清再與工人拆帳，利潤從工人那邊拿的，我們有補貼油錢給林永清等情（本院卷71頁筆錄參照）。可見證人林永清曾幫被上訴人做工程達10年之久，且期間均按月領取被上訴人給付之15,000元，並領取年終獎金，除此外被上訴人未再付給林永清承攬工程之利潤，林永清對外還代理被上訴人與中華電信聯繫相關事務等情，應堪認定。而所謂承攬，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項規定可參，證人林永清雖稱與上訴人共同承攬被上訴人承包自中華電信之工程，然其復稱上訴人之薪資由上訴人實際工作天數計算，顯與承攬契約之性質不符，且如上訴人與被上訴人間為承攬關係，上訴人如不欲繼續施作工程，應由雙方按終止承攬契約之方式處理，豈有由被上訴人開立離職證明書予上訴人之理？是林永清此部分之證詞，顯有可疑，況證人林永清證稱其承攬被上訴人之工程，然不僅雙方就承攬之工程內容、承攬報酬約定、施工方式、期間、瑕疵處理、驗收、報酬給付方式等承攬契約之重要之點均未詳為約定，卻由林永清自被上訴人處按月支領固定金額，且由林永清出面僱請之工人，亦由被上訴人直接以薪資名義按月付款，而非被上訴人給付報酬予林永清後，再由林永清支付工人工資，上訴人亦經此模式而為被上訴人工作，衡諸常情及經驗法則，證人林永清與被上訴人間之關係應非承攬，上訴人更非與林永清共同承攬被上訴人之工程，證人林永清此部分之證詞，與事實不符，應不可採。證人林永清應係經被上訴人授權出面僱請上訴人為被上訴人工作，林永清並負責管理上訴人等工人（或稱技術員），故由林永清依其等之施工日數、工作內容向被上訴人陳報，由被上訴人直接給付薪資予上訴人，實質之勞動關係存在於兩造之間，而非林永清與上訴人間，不因林永清前開證述內容而異其認定。
故被上訴人所舉事證，並無從推翻原告前開主張。
㈣按非有下列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，
業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第11條第4款、第16條第1項第3款、第3項定有明文。又僱主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條明文可參。而平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第2條第4款亦有明定。上訴人係因勞基法第11條第4款所定情形而非自願性離職，有被上訴人開立之離職證明書足憑（原審卷8頁），是上訴人自得依勞基法之前開規定請求資遣費及預告工資。而上訴人之工作年資為5年9個月，上訴人於離職日6個月前即98年1月至6月之薪資分別為17,311元、11,916元、18,292元（原審卷14頁）、8,483元、10,337元（本院卷15頁）、8,958元（原審卷14頁反面），共計75,297元，是原告於離職前六個內每月平均工資為12,550元（75297÷6＝12550，元以下四捨五入），則依前開規定計算，上訴人得請求之資遣費為72,163元【12550×5＋（12550×9/12）＝72163，元以下四捨五入】，及1個月之預告工資12,550元，合計共為84,713元（72163＋12550＝84713）。
六、從而，上訴人依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條規定請求被上訴人給付84,713元，及自98年10月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第1、2項所示，至於其餘應駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無不合，上訴意旨請求改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件已係終審判決，上訴人請求供擔保為假執行，核無必要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年8月20日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官湯文章法官劉柏駿法官楊碧惠上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年8月20日
法院書記官羅仕健