裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第752號刑事判決
裁判日期：民國105年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第752號上訴人即被告 吳啓民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度審簡字第1943號中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：104年度毒偵字第7207號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳啓民前於：㈠民國88年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3184號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月5日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度毒偵字第3120號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1881號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月3日執行完畢釋放，並由新北地檢署檢察官以92年度毒偵字第1966號為不起訴處分確定。㈡99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4942號判決判處有期徒刑5月確定，於100年4月1日執行完畢出監。㈢100年間因施用毒品案件，經本院以100年度易字第603號判決判處有期徒刑
6月確定，於101年1月19日執行完畢出監。㈣101年間因施用毒品案件，經本院以101年度易字第2703號判決判處有期徒刑6月確定。㈤102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度審易字第636號判決判處有期徒刑7月確定。上開㈣、㈤所示罪刑經桃園地院以
103年度聲字第181號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於
103年6月8日執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月13日晚間某時，在新北市○○區○○路○○○巷○號之3住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警於104年8月14日凌晨4時45分許，在其前開住處內查獲，並採尿送驗後，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告吳啓民於偵訊及本院審理時坦承不諱（見毒偵字卷第36頁正反面；本院簡上字卷第28頁反面、第36頁、第37頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月1日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵字卷第4頁至第5頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，有如事實欄一、㈠所示2次觀察、勒戒執行完畢情形，並已於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件並經裁定送觀察、勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其已於初犯後於5年內再犯，本件自應依法訴追處罰。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄一、㈡至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告前已因施用毒品獲不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。
四、被告提起本件上訴，理由略以：伊係因另案通緝始為警查獲，本件應有刑法第62條自首規定之適用，另希望可以判輕點，請求判處有期徒刑5個月云云。然查，被告雖因另案通緝為警查獲，惟其於警詢時係否認有施用毒品犯行，於前開濫用藥物檢驗報告出具後，始於偵訊時坦承有本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行等情，有被告警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見毒偵字卷第3頁、第36頁），堪認被告向檢察官自白本件犯行前，檢察官已知悉其施用甲基安非他命之犯罪事實，未符合刑法第62條前段自首之要件。又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法或不當。本件原審認事用法既無違誤，且係在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，況施用第二級毒品罪之法定刑為
3年以下有期徒刑，被告先前已曾因犯相同之罪，經本院及桃園地院先後判處有期徒刑5月、6月、6月、7月確定，已如前述，竟毫不警惕，又犯本案之罪，則原審之量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日，顯已考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，並全盤審酌客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，自無濫權情事或失之過重情事。從而，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國105年2月5日
刑事第十四庭審判長法官朱嘉川
法官許珮育法官莊佩頴上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩玲中華民國105年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。