臺灣臺南地方法院100年度訴字第1484號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1484號刑事判決

裁判日期：民國101年03月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1484號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃雅章選任辯護人林媗琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2947號、100年度毒偵字第558號），本院判決如下：
主文黃雅章犯附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之主刑與從刑；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾柒年，販賣毒品所得之財物共計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案附表三編號1所示之物沒收銷燬之，扣案附表三編號4、5所示之物均沒收。
事實
一、黃雅章前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，於民國
88年8月24日，以88年度偵字第9804號為不起訴之處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經同署檢察官以89年度毒偵字第1508號提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於91年5月4日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，由同署檢察官以97年度毒偵字第3192號提起公訴，並經本院於98年9月7日，以98年度訴字第72號判決，判處有期徒刑10月確定，並於99年5月23日因縮短刑期執行完畢。
二、詎黃雅章猶不知悛悔，明知 海洛因 、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用、販賣。竟：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一、二所示
時間、地點，販賣附表一、二所示金額之第一級毒品海洛因予 陳金達 、 吳俊發 等人。
㈡分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於同年3月1日上午10時許，在其位於臺南市山上區山上里山上216號住處，先以海洛因加水用針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；5分鐘後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於同年3月1日下午13時30分許，為警在臺南市○○區○○路南興巷50號盤查，於員警未發覺黃雅章施用第一、二級毒品前，黃雅章主動供出上揭施用毒品之犯行，自首並接受裁判，復提出附表三所示之物供員警扣案。於員警調查中適陳金達、吳俊發分別以0000000000、0000000000號行動電話，撥打黃雅章如附表三編號4、5所示之0000000000、0000000000號行動電話，約定與黃雅章碰面欲再購買海洛因時，為警查獲上揭販賣毒品上情。後再經警採集黃雅章尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應而查獲上揭黃雅章施用毒品上情。
四、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之認定：
一、證人陳金達於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據(見本院卷第23頁)，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人吳俊發於100年3月1日警詢中之證言(見警1卷第17至21頁)，雖屬傳聞證據，被告不同意作為本案證據(見本院卷第23頁)，然該警詢中之證言與審判中之證言不符(見本院卷第60至64頁反面、第107頁反面至第113頁反面)，本院認為其先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要(理由詳如下述)，爰依刑事訴訟法第159條之2之規定回復其證據能力。
三、行動電話之通聯紀錄，係科學儀器方式所留存之通話紀錄，非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用。此外復無證據證明吳俊發所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄，係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，又與本件事實具有相當之關聯性，應認該通聯紀錄亦有證據能力。
四、被告主張證人陳金達100年3月21日；證人吳俊發100年3月17日檢察官偵訊筆錄均未朗讀結文，與刑事訴訟法第189條第2項證人應朗讀結文之規定不符，而無證據能力(見本院卷第
129、148頁)。然按證人在同一案件，就同一待證事實，經具結後，於同一審判程序有重複訊問時，其先前具結之效力，及於後次之訊問；次按具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第189條第2項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第3項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。原判決依據勘驗偵訊錄影帶之結果，說明證人李○○於經具結後作證陳述，雖檢察官未命其朗讀結文，然檢察官於該次訊問前已告知作證之義務及偽證之處罰，李○○簽名前並曾看結文內容數秒，足認其已充分理解偽證所涉及之法律責任，明白結文之意義而簽名、陳述，雖未朗讀結文，應認其證言仍具證據能力等由，核無違誤，最高法院91年度台上字第6127號、96年度台上字第4365號，分別著有裁判可稽。經查：證人陳金達分別於100年3月1日及100年3月21日；證人吳俊發分別於100年3月1日及100年3月17日經檢察官通知2次到庭作證，依照上揭最高法院之見解證人陳金達、吳俊發2人均僅須於100年3月1日具結朗讀結文即可，其2人分別於100年3月17日及21日偵訊中並無再次朗讀結文之必要，況證人等並非毫無檢察官刑事調查經驗之人，此有渠等前案紀錄表可稽，理當明瞭結文之真實意思。因此證人陳金達100年3月21日、吳俊發100年3月17日檢察官偵訊筆錄均應認為有證據能力。
五、本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力(見本院卷第23頁反面)，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、訊據被告黃雅章對於上揭時地，以上揭方法，施用第一、二級毒品之犯行坦承不諱，此部分事實且有：
①台南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄(見警1卷第25至29頁、警2卷第11-15頁)。
②扣押物品目錄表(見警1卷第28頁)。
③查獲物品相片4幀(見警1卷第32頁、警2卷第19至20頁)。
④毒品初步檢驗報告書(見警1卷第33頁、警2卷第21頁)。
⑤臺南市政府警察局善化分局出矯治毒品人口採尿編號對照表(見警1卷第34頁、警2卷第22頁、偵2卷第29頁)。
⑥法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書(見偵1卷第88頁)。
⑦現場照片1幀(見警2卷第18頁)。
⑧臺南市政府警察局善化分局扣押物品清單(見偵2卷第9頁)。
⑨長榮大學確認報告(見偵2卷第28之1頁)。
等件可證，被告於上揭時、地，以上揭方式施用第一、二級毒品之犯行，均足堪認定。
貳、惟被告矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：①我沒有販賣毒品給陳金達、吳俊發等人(見本院卷第18頁反面)。
②本案只有通聯紀錄而沒有通話錄音內容，單憑通聯紀錄沒有辦法證明我有販賣毒品的犯行(見本院卷第18頁反面)。
③證人陳金達、吳俊發都是施用毒品之人，涉及刑案為求依
毒品危害防制條例第17條之規定供出毒品來源而減刑，所以故意誣陷我(見本院卷第18頁反面、第149頁)。
④我不認識證人陳金達，附表一所示時間也沒有和證人陳金達見面(見本院卷第143頁)。
⑤我和證人吳俊發見面都是合資去台南市○區○○路找綽號
鳳梨 之男子買毒品，附表二編號1所示時間，我有沒有和吳俊發合資去找鳳梨買毒品忘記了，附表二編號2所示時間我沒有和證人吳俊發一起去找鳳梨買毒品(見本院卷第143頁)。
⑥證人陳金達、吳俊發等人供述向我購買毒品的時間前後不
一致，購買毒品的地點與通聯紀錄基地台位置也不相符，應係配合檢察官提示通聯紀錄所為虛偽之供述(見本院卷第145頁)。
參、本院就被告販賣毒品部分審酌：
一、附表一部分：㈠陳金達於本院審理中證稱如下：
①我原不認識被告，是一位外號叫做「紅杞」（台語音譯）的人將被告的手機號碼給我，說可以向他買毒品海洛因。
②我用電話跟被告約在黃昏市場，到了約定的地方，我車子停在旁邊，黃雅章騎摩托車過來我才拿錢給他。
③我在黃昏市場那邊跟他見面後，當場才跟他說毒品數量、價格。
④我跟他說毒品數量、價格後，他去到旁邊就馬上拿毒品給我。
(以上分見本院卷第114頁反面、第115頁反面、第116至117頁反面)。
證人上揭證言與其於檢察官偵查中證稱：
①我是以0000000000號行動電話撥打 大胖 (即指被告)的0000
000000號電話(即附表三編號4所示電話)與他聯絡(見偵1卷第22、33頁)。
②我不是和大胖一起出錢買毒品，也不是請他幫我買，我是向他買海洛因(見偵1卷第23頁)。
③我第1次跟被告買毒品，是在2月28日下午約18時左右。
④我第2次是在3月1日上午11時5分，當天是在我新市住處家
中打電話給他，也是約在善化黃昏市場向他買500元的海洛因(見偵1卷第73頁)。
等語相符，可以證明證人陳金達確實於附表一所示時地，向被告購買毒品之事實。
㈡參酌被告所使用附表三編號4之0000000000號行動電話與證
人陳金達所使用之0000000000號行動電話，於100年2月28日下午17時57分許，確有電話通聯紀錄，而通話基地台即在台南市○○區○○里○○路○○○號處即附表一編號1所示交易地點附近(見101年1月12日檢察官補充理由書附件之通聯紀錄卷，以下簡稱通聯卷，第85頁反面)。復參證人於100年3月1日凌晨5時29分許與被告通話之基地台確實位於台南市新市區，亦有通聯紀錄可稽(見通聯卷第86頁)，足稽證人陳金達證稱附表一編號2所示時間在其新市家中與被告聯絡購買毒品乙節當屬可信。
㈢證人陳金達於本院審理中雖於辯護人剛開始交互詰問之時，
一度證稱：我只是請被告幫我拿毒品，他沒有賺我的錢，我曾經出過車禍記憶力比較差，我不知道以前說什麼云云(見本院卷第113頁反面至第114頁反面)。然證人陳金達隨即當庭改稱其確實係向被告購買毒品，而非請被告幫忙拿毒品等語，且證人陳金達至當日交互詰問結束前，均堅稱係向被告買毒品而非請被告幫忙拿毒品等語，此有證人陳金達本院交互詰問之筆錄可稽，並未翻供。因此足稽證人陳金達交互詰問之初或有維護被告之意，然經詰問之後認為無法為被告隱瞞犯行，始坦承上揭購買之情，自不得因此遽認其向被告購買毒品之證言不足採信。
㈣被告雖又辯稱：證人陳金達於警詢及100年3月1日檢察官偵
查中均證稱：其向被告買毒品之時間，第1次係在100年2月27日下午15時許，第2次係在100年3月1日上午10時許(見警1卷第12頁、偵1卷第21、22、23頁)，直至100年3月21日檢察官偵訊中始改稱如附表一編號1、2所示時間向被告購買毒品(見偵1卷第73頁)，其證言前後矛盾不足採信云云。經查：
證人陳金達於警詢及檢察官偵查中雖然對於何時向被告購買毒品乙節前後供述不一，然而對於其：①向被告購買毒品、②與被告聯絡購買毒品之電話碼、③購買毒品之數量、④購買毒品之金額、⑤交易毒品之地點，均無任何錯誤(分見警1卷第12、13頁、偵1卷第21、22、23、24頁)，況且證人陳金達所有之0000000000號行動電話與被告所有如附表三編號4所示門號之行動電話於證人更正後之時間確實有聯絡之事實，此亦有上揭通聯紀錄可稽，因此自不得因證人一度對於購買毒品之時間證述錯誤即遽認證人之證言不可採信。
二、附表二部分：㈠證人吳俊發於檢察官偵查中具結後證稱：
①我如果當天要買毒品，就會打電話給大胖章，大胖章就是
黃雅章，大胖章會跟我說在那裡交易，到交易地點我會跟他講要買多少錢，我大概都買500塊。
②聯絡方式就是我以0000000000號電話，撥打大胖章的0000
000000號電話(即附表三編號5所示電話)與他聯絡(以上均見偵1卷第29頁)。
③我是被抓到的前一天即2月28日跟黃雅章買的，我3月1日
下午1時多再打給黃雅章，是要再向他買500元的毒品(見偵1卷第65頁)。
④2月28日我是在上午11時29分從我台南市山上區的家裡面
打給他的，我問他是否有毒品，他叫我去善化宏科醫院那邊等他，他會拿海洛因過來，當時他有拿500元的海洛因來，我就給他500元現金，當天拿到後我馬上就在醫院附近我的車上施用了(見偵1卷第65頁)。
⑤2月26日我打電話給黃雅章也是要向他買毒品，我是在13
時36分在我台南市山上區的家裡面打給他的，跟他約在善化宏科醫院附近，也是跟他買500元的海洛因，從我家騎車到善化我們約定的地點大約10幾分鐘(見偵1卷第65至66頁)。
⑥我雖然認識黃雅章10年了，但我是從其他朋友那邊才知道
他有在賣海洛因，才開始跟他買的(見偵1卷第66頁)等語。
核其上揭證言，與其於警詢中證稱，向被告購買毒品之情節大致相符，當可採信。足以證明證人吳俊發於附表二編號1、2所示時間、地點，確有向被告購買毒品之事實。
㈡證人吳俊發於100年2月26日(即附表二編號1所示時間)，曾
經於下午①13時36分許、②13時40分許、③13時46分許、④13時52分許，以其所有之0000000000號電話，撥打被告如附表三編號5所示之0000000000號電話，有通聯紀錄在卷可佐。而上揭①13時36分許、②13時40分許、③13時46分許通話之基地台，均在台南市山上區南洲里南洲127-2號樓頂，而④13時52分許，通話之基地台則○○○區○○里○○路○○○號樓頂，依此足認證人吳俊發於26日13時52分後之某時，由新市至善化向被告購買毒品無訛(見通聯卷第111頁)。公訴人認為販賣之時間為同日13時36分許尚有未洽，應予更正。
㈢證人吳俊發於100年2月28日(即附表二編號2所示時間)，曾
經於上午①11時39分許、②11時46分許、③11時53分許，以其所有之0000000000號電話，撥打被告之0000000000號電話，此亦有通聯紀錄在卷可佐。而上揭電話通話之基地台，分別在台南市○○區○○里○○路○○○號樓頂或台南市○○區○○路○○號11樓室內，依此亦足認證人吳俊發於28日12時許確實向被告購買毒品無訛(見通聯卷第113頁反面)。
㈣證人吳俊發於本院審理中雖翻異前詞改稱：
⑴我沒有向被告買過毒品，我都是和被告合資一起去找鳳梨
買毒品(見本院卷第61頁)；100年2月26日及28日，我打電話給被告都是問被告有沒有錢，想和他合資一起去開元路找鳳梨買毒品(見本院卷第61頁、第62頁反面)。⑵100年3月1日地檢署偵訊時我藥癮發作，不知道說些什麼(
見本院卷第60頁反面)？⑶100年2月28日我打電話給被告後，被告說沒錢，所以我自己一個人去開元寺找鳳梨買毒品(見本院卷第61、62頁)。
云云。然查：
⑴證人吳俊發自警詢及檢察官偵查時起，多達10餘次證稱其
係向被告「買」、「購買」或「交易」毒品，從未證稱其與被告「合資」，或曾向「鳳梨」購買毒品等語。又被告於100年3月1日檢察官偵查中，確曾供稱其毒癮發作不舒服等語(見偵1卷第28、29頁)，然查毒癮發作並不表示被告即無能力回答檢察官之提問，亦非表示其對於檢察官之提問無法理解或可能答非所問，此觀之被告當日偵訊筆錄均係針對檢察官之提問切題回答，完全未因毒癮發作而有無法回答或答非所問之情形可稽。況被告嗣後於100年3月
17日檢察官偵訊中並無毒癮發作之情形，其亦稱係向被告購買毒品等語，因此足認證人吳俊發於警詢及偵查中證稱：向被告購買毒品乙節當足堪採信，其辯稱因毒癮發作不知所述為何云云，並不足採。
⑵證人吳俊發於檢察官偵查中具結後證稱：我於100年2月28
日向被告買得毒品之後馬上就在醫院附近我的車子上施用等語(見偵1卷第65頁)，足認證人吳俊發於28日當天確有向被告購得毒品之事實，否則焉能馬上在附近之宏科醫院附近施用？⑶證人吳俊發於本院審理中證稱：因為我欠鳳梨錢，28日那
天我叫被告出面跟鳳梨拿云云(見本院卷第64頁)，然經本院詢問其欠鳳梨多少錢？已經還了多少錢？證人吳俊發均無法回答(見本院卷第112頁反面)，顯與常情不符，足認證人吳俊發並無因積欠鳳梨金錢，而有找被告出面向鳳梨購毒之事實。
⑷就100年2月26日證人吳俊發是否曾經與被告合資一同至開
元路找鳳梨買毒乙節：證人吳俊發到庭即稱：其2人均係合資一同至開元路找鳳梨購買毒品云云(見本院卷第61頁)。然經檢察官進一步詰問：「26日究竟有無與被告一同出資」時，證人改稱：我不太記得26日有無和被告一同出資去開元路云云(見本院卷第62頁反面)；其後檢察官再問，為何被告26日的通聯基地台沒有到開元路時，證人再度證稱：我沒有說被告26日有去開元路(見本院卷第63頁反面)；檢察官復問26日你電話的通聯基地台亦未出現於開元路時，證人再度改稱：我載被告到開元路，電話是被告打的云云(見本院卷第108頁、112頁)，前後供述顯然矛盾，而不足採信。
⑸不論被告是否曾經陪同證人吳俊發至台南市○○路找鳳梨
購賣毒品，依據證人吳俊發之證言，其於100年2月26日及28日與被告通完電話後，均曾至台南市○區○○路向鳳梨購買毒品。然觀諸證人吳俊發0000000000號行動電話26日之通聯紀錄基地台，全無台南市○區○○路之基地台(見通聯卷第110頁反面、第111、112頁)。證人吳俊發對此雖又辯稱：26日電話是被告打的云云(見本院卷第108頁)，然查被告所持如附表三編號4、5所示之0000000000及0000000000號行動電話，26日全日通聯紀錄之通話基地台，均在台南市山上區或善化區，完全未曾出現台南市○區○○路之基地台(見通聯卷第12頁反面至14頁、第58、59頁)，因此足稽證人吳俊發此部分證言復有不實。又證人吳俊發所有之000000000號行動電話，於28日下午4時57分及5時4分許之通聯基地台位置，雖曾出現於台南市○區○○路(見通聯卷第113頁反面)，然查：證人吳俊發上揭2通電話，其中下午5時4分，係其撥打被告之0000000000號之行動電話；另下午4時57分許，係號碼0000000000號行動電話，撥打證人之上揭0000000000號行動電話，此2支電話均非鳳梨所有之0000000000號行動電話(鳳梨之行動電話號碼，見本院卷第109頁反面)，因此足稽證人吳俊發證稱：其於26、28日間均找鳳梨購買毒品云云，顯與事實有違而不足採信。
⑹再參酌證人吳俊發與被告認識長達10至20年間(見警1卷第
18、19頁、偵1卷第66頁、本院卷第60頁反面)，2人間並無任何怨隙，於本院審理中甘冒偽證罪之危險，為與偵查中迥異之證言而維護被告，足稽證人吳俊發於檢察官偵查中，應無為求減刑而有故意誣陷被告之可能。
⑺被告辯稱：證人吳俊發於100年3月1日警詢中證稱其第1次
向被告購買毒品之時間，係在100年3月1日中午12時許，其後更改為28日，顯見證人吳俊發之證言前後矛盾不足採信云云。經查：證人吳俊發於警詢及檢察官偵查中，雖然就100年3月1日中午12時是否向被告購買毒品乙節前後供述不一，然而對於其：①與被告親手交易毒品、②與被告聯絡之電話號碼、③購買毒品之數量、④購買毒品之金額、⑤交易毒品之地點，均無任何錯誤(分見警1卷第18、19頁、偵1卷第27、28、29、65、66頁)，況且證人吳俊發所有之0000000000號行動電話與被告所有如附表三編號5所示門號之行動電話，於證人更正後之時間，確實有聯絡之事實，此亦有上揭通聯紀錄可稽，因此自不得因證人一度對於購買毒品之時間證述錯誤，即遽認證人之證言不可採信。
㈤綜上所述，足認證人吳俊發於本院審理中之證言，係維護被
告而為虛偽之言，本院認為其先前於檢察官及警詢中之陳述具有較可信之特別情況，被告於附表二編號1、2所示時地，販賣毒品予被告之犯行已堪認定。至證人吳俊發於本院中所為虛偽之證言，涉犯偽證罪部分應由檢察官另案偵辦，附此敘明。
三、扣案附表三編號1所示之物經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室100年3月24日出具之調科壹字第10023007050號鑑定書1紙附卷可稽(見偵1卷第88頁)。被告雖辯稱上揭毒品係供其施用云云，然查販賣毒品之人如自身有施用毒品之習慣者，其查獲之毒品究竟係供販賣抑或供施用，實難加以分別，於無人購買時被告可能自己施用，有人購買時亦可能出售他人，故應同屬供被告施用及販賣所用之物。
四、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。從而，被告以附表一、二所示之對價出售第一級毒品海洛因予附表一、二所示之購毒者，其藉此等販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖甚明，應可肯認。
五、綜上所述，足認被告所辯均無非係事後卸責之詞不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行均足堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、被告販賣第一級毒品部分：㈠核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告分別犯附表一、二所示諸罪，犯意各別行互異，應分論併罰。被告前有如事實欄所載之論罪科刑與其執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，惟本件法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重。
㈡另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依據卷證資料所示，被告原有施用毒品之惡習，渠等販毒所得不多與一般吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用無異，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，不無法重情輕之憾，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
二、被告施用第一、二級毒品部分：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日起施行。修正後第20條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第23條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第20條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：(一)、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。(二)、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。(三)、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第23條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：(一)、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即所謂「再犯」，乃指再度違犯，並非僅限於第2次違犯之2犯，而應包含3犯以上情形在內；且因無論施用第一級毒品或第二級毒品，所受觀察、勒戒或強制戒治之執行均無不同，故此所稱「犯」者，亦不限於同一級毒品，始有適用，此有最高法院95年度台非字第87號裁判可稽。經查：本件告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯上揭施用毒品犯行，為法院判刑並執行完畢之紀錄。今被告再犯上揭施用第一、二級毒品犯行為警查獲，依照上揭見解，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應由本院予以論罪科刑。
㈡按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告於上開事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於事實欄二㈡中先後施用第一級與第二級毒品，所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢查被告有事實欄所述論罪、科刑與執行紀錄，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表各1紙附卷可稽，其於執行完畢後5年內，再犯本案之罪，均係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另查被告於犯罪未經發覺前即向盤查之員警自承上揭施用毒品犯罪，並主動自首而接受裁判，有被告警詢筆錄可稽，皆依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就累犯部分予以先加後減。
三、茲審酌被告前受有觀察、勒戒，強制戒治之執行，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後於本院審理中尚能就施用毒品部分坦承全部犯行，表現悔意；本身有施用毒品之惡習，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖小利，即販賣海洛因供他人施用，危害社會治安，行為殊有非當；且被告經查獲後於偵審中尚矢口否認販賣犯行，顯無悔悟之心，再酌其販賣毒品所獲取利益之多寡、販賣毒品期間長短、次數及數量，本件犯罪情節惡性尚屬輕微，另斟酌其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文(施用部分)及附表一、二所示(販賣部分)之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案附表三編號1所示海洛因，為第一級毒品，已如前述，
被告雖辯稱均係供其施用云云，然查販賣毒品之人如自身有施用毒品之習慣者，其查獲之毒品究竟係供販賣抑或供施用，實難加以分別，於無人購買時被告可能自己施用，有人購買時亦可能出售他人，亦如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於較重之販賣毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。
㈡扣案附表三編號2所示現金6200元，被告供稱係其為人打掃
之工資等語(見本院卷第142頁反面)，而本院查無證據足以證明係被告販賣毒品之所得；另附表三編號3所示行動電話1支，亦無證據足以證明與被告犯罪有關，爰均不為沒收之諭知。又被告施用毒品所用之注射針筒1支及玻璃球1個，並未扣案，雖無證據足以證明已經滅失，惟未免造成檢察官執行程序之浪費，亦不為沒收之宣告。
㈢復扣案附表三編號4、5所示行動電話2支均為被告所有，業
據被告供明在卷(見警1卷第4、7頁)，為被告供販賣毒品所用之物，爰均依法宣告沒收。
㈣另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵其價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號刑事判決意旨參照）。經查：被告於附表一、二所示時地，販賣第一級毒品海洛因，所得如附表一、二所示之金額共計2,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務中華民國101年3月30日
刑事第十五庭審判長法官蔡直青
法官伍逸康法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國101年4月5日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。
第10條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────┬─────────┐│編│販毒對象│交易時間│交易地點│販賣毒品│主文││號││││、對價（│││││││新臺幣)││├─┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│1│陳金達│100年2月│臺南市善│500元之│黃雅章販賣第一級毒││││28日下午│化區 忠孝 │海洛因│品，累犯，處有期徒││││18時許│路黃昏市││刑拾陸年；販賣第一│││││場旁││級毒品所得之財物新│││││││臺幣伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之；扣案附表三編號│││││││1所示之物沒收銷毀│││││││之，附表三編號4所│││││││示之物沒收。│├─┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│2│陳金達│100年3月│同上│同上│黃雅章販賣第一級毒││││1日上午│││品，累犯，處有期徒││││11時5分│││刑拾陸年；販賣第一││││許│││級毒品所得之財物新│││││││臺幣伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之；扣案附表三編號│││││││1所示之物沒收銷毀│││││││之，附表三編號4所│││││││示之物沒收。│└─┴────┴────┴────┴────┴─────────┘附表二：
┌─┬────┬────┬────┬────┬─────────┐│編│販毒對象│交易時間│交易地點│販賣毒品│主文││號││││對價（新│││││││臺幣││├─┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│1│吳俊發│100年2月│台南市善│500元之│黃雅章販賣第一級毒││││26日下午│化區三民│海洛因│品，累犯，處有期徒││││13時52分│ 路宏科 醫││刑拾陸年；販賣第一││││許│院前││級毒品所得之財物新│││││││臺幣伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之；扣案附表三編號│││││││1所示之物沒收銷毀│││││││之，附表三編號5所│││││││示之物沒收。│├─┼────┼────┼────┼────┼─────────┤│2│吳俊發│100年2月│同上│同上│黃雅章販賣第一級毒││││28日12時│││品，累犯，處有期徒││││許│││刑拾陸年；販賣第一│││││││級毒品所得之財物新│││││││臺幣伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之；扣案附表三編號│││││││1所示之物沒收銷毀│││││││之，附表三編號5所│││││││示之物沒收。│└─┴────┴────┴────┴────┴─────────┘附表三：
┌─┬───┬──┬────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼───┼──┼────────────┤│1│海洛因│15包│合計淨重0.54公克，驗餘淨│││││重0.51公克，空包裝總重3.│││││00公克。│├─┼───┼──┼────────────┤│2│現金│6200│3張千元鈔、2張500元鈔、││││元│20張百元鈔。│├─┼───┼──┼────────────┤│3│098317│1支│黑色samsung手機（型號：S│││7159號││GH-CC03；IMEI：000000000│││行動電││188240）(含0000000000號S│││話││IM卡1張)。│├─┼───┼──┼────────────┤│4│093061│1支│黑色LG手機（型號F2500；I│││0862號││MEI：00000000000000000）│││行動電││(含0000000000號SIM卡1張│││話││)。│├─┼───┼──┼────────────┤│5│098967│1支│銀灰色NOKIA手機（型號：1│││1743號││200；IMEI：0000000000000│││行動電││57）(含0000000000號SIM卡│││話││1張)。│└─┴───┴──┴────────────┘