最高法院94年度台上字第3327號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3327號刑事判決

裁判日期：民國94年06月23日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三二七號
上訴人甲○○
號2樓選任辯護人 謝世瑩 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二四二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與自稱「 阿富 」之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，於民國九十年十月五日下午六時許，由「阿富」先與欲為性交之男客聯絡後，再通知以探親名義來台之大陸女子 陳清雲 應召之時間、地點，由陳清雲以撥打上訴人持有0000000000之行動電話，上訴人即駕駛車號00－000號營業小客車至陳清雲位於台北市○○區○○路○○○號之租屋處前，接送並提供保險套予陳清雲至台北市中山區國賓飯店，以新台幣（下同）四千元之代價與男客從事性交之行為，除由陳清雲取得一千八百元外，餘款則由陳清雲交給上訴人與「阿富」朋分，以此方式媒介男客與陳清雲為性交以營利。翌（六）日下午四時五十分許，上訴人在陳清雲前揭租屋處外欲再度搭載陳清雲外出時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有預備供陳清雲與男客性交用之保險套二個等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。原判決採證人陳清雲於警詢、第一審偵審中、原審審理時之證言為斷罪之資料。然陳清雲於警詢時供稱：「『阿富』會告訴我在那裡應召，我就記下來以後，便打電話0000000000號給甲○○過來載我外出應召。」「應召完畢後我打電話跟他（指上訴人）說做完了，在什麼地方，他就過來接我。」「（在車上）沒有談到應召之事。」於偵查中供稱：「應召站先打電話給我，我就下樓，司機會在門外等候，……上車後司機就會載我至應召地點，他會等候，應召結束就送我回家。」「他（上訴人）為我買保險套，並且不收車資，我于五日認識他，六日當天是要買衣服，尚未上車就被查獲了。」「應召所得未經我手，是應召站每星期結算後再送給我。」（偵查卷第二頁背面、三頁正面、七十六頁），於第一審供稱：「綽號『阿富』男子通知我叫我與被告聯絡。」「我給被告載過二天，一天平均
七、八次左右，所以被告總共載過我十幾次。」「（每次應召的代價）四千元，我全部交給被告，被告給我一千八百元，另外二千二百元就不是我的。」（第一審卷第二十六至二十八頁），於原審供稱：「『阿富』介紹我客人，被告只是到我松江路住處載我去。」「我（每次應召）賺四千元，我分一千八百元，餘款我交給被告，這是『阿富』的指示，除此之外，我還付給被告車資。」「（被告載你共從事幾次性交易？）十月五日共七、八次，都是一天內，每次性交易都賺四千元。」（原審卷第二十一、二十二頁）各等語。對於係由何人聯絡媒介其應召，應召所得交與何人，上訴人共載其應召之次數及有無付車資，前後供述不一，已有瑕疵，何者為真，原審未予究明並說明其取捨情形，併採為斷罪資料，致與所記載認定之事實不相適合，自有可議。㈡、搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。原判決採扣押之保險套二個為論罪之證據。然證人即承辦員警 劉哲宗 於偵查中證稱：「九十年十月六日下午在（台北市○○○路臨檢 王秀玉 住處時發現陳清雲，她係大陸人士，剛好下樓，我們馬上問她的身分，她支吾其詞，同仁往門外搜尋發現甲○○。」等語（偵查卷第七十五頁），而卷內並無搜索票，且扣押證明筆錄記載上訴人「拒簽」等情，如果無訛，本件之搜索扣押是否有搜索票？有無符合上述無令狀搜索之要件，尚有欠明瞭，此因攸關該扣押物是否因違背法定程序取得之證據，有無證據能力，原判決對此未詳予調查說明，遽採為斷罪資料，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十九日
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