裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第352號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第352號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐金龍選任辯護人羅美鈴律師被告袁通中指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第8334號），本院判決如下：
主文徐金龍犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案搭配門號000000000
0、0000000000號之行動電話機具共貳支（含SIM卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案如附表一所示之販賣第二級毒品所得共新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
袁通中犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑。應執行有期徒刑拾參年，扣案如附表三所示之物沒收，未扣案如附表二所示之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐金龍其他被訴於民國一百零三年一月二十日、一百零三年一月二十八日販賣第二級毒品部分均無罪。
事實
一、徐金龍明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，各以所有之0000000000（附表一編號1部分）、0000000000號行動電話（附表一編號2部分，起訴書誤載為「0000000000」），與袁通中所有之0000000000號行動電話聯繫甲基安非他命交易事宜，於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之數量及價金，販賣甲基安非他命予袁通中2次（各次犯行、所得均詳如附表一所載。起訴書就附表一編號2部分誤載為販賣愷他命，應予更正），得款共計新臺幣（下同）9,000元。
二、袁通中亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，各與同於桃園縣楊梅市○○路○○○號力鵬企業股份有限公司（下稱力鵬公司）工作之外籍勞工LUCASDOMINICNACIS（中譯： 路克 ，下稱之）持用之0000000000號（起訴書誤繕為0988「01」9345號）、MAGONRAYMUNDGILLUCERNA（中譯： 盧那 ，下稱之）持用之0000000000號、CASTROVILLAMORTIME（中譯： 堤米 ，下稱之）持用之0000000000號、UAONGSALICHETTARIN（中譯： 派羅 ，下稱之）持用之0000000000號、LIBATONHONATHANDEVIS（中譯： 巴頓 ，下稱之）持用之0000000000號等行動電話，聯繫甲基安非他命交易事宜，於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之數量及價金，販賣甲基安非他命予路克、盧那、堤米、派羅、巴頓（各次犯行、所得均詳如附表二所載），得款共計1萬4,500元。
嗣經警依本院核發之通訊監察書對徐金龍之0000000000號、袁通中之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國10
3年4月15日上午9時許，在上址力鵬公司員工宿舍之袁通中所住311號房內，扣得如附表三所示袁通中所有且供販賣甲基安非他命所用之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、與本案無關之供袁通中個人施用之甲基安非他命2包（毛重各為0.45公克、7.77公克，起訴書誤載為毛重0.29公克），以及小燒杯1個、吸食器1組、削尖吸管1個、殘渣袋7只、筆記本暨桌曆各1本、OKWAP、ELIYA、LG廠牌行動電話機具各1支及新臺幣（下同）1,000元等物，而查知上情。
三、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件證人即共同被告袁通中於警詢時關於被告徐金龍犯罪部分所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且本件被告徐金龍之辯護人復爭執上開陳述之證據能力（見本院103年度訴字第352號卷，下稱本院卷，該卷第74頁），且該等陳述，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查，證人即共同被告袁通中於檢察官偵查中關於被告徐金龍犯罪部分之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；且嗣於本院審理中，並經依法傳喚其到庭作證，而予被告徐金龍行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據。被告徐金龍之辯護人主張袁通中於偵訊時所為之證述未賦予被告徐金龍對質詰問之機會而無證據能力，實非有據。
三、查除前揭證據資料外，本判決其餘所引之被告以外之人於審判外之陳述，悉經當事人或辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50至51頁、73至74、110頁反面至117頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一部分訊據被告徐金龍固坦承有於102年12月20日交付3公克甲基安非他命予袁通中之事，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：102年12月20日係出借甲基安非他命予袁通中，103年
1月11日則係與袁通中合資購買毒品云云。經查：㈠附表一編號1部分⒈證人袁通中於偵訊時已明確證述：102年12月20日是去跟徐
金龍購買3公克甲基安非他命。價格是7,000元（見103年度偵字第8334號卷，下稱偵查卷，該卷㈡第38頁），於本院同為一致陳述（見本院卷第100、101、104頁正反面）；而被告徐金龍亦直言：該次有交付3公克甲基安非他命予袁通中等情不諱（見本院卷第72頁反面），另參被告徐金龍於警詢時所供稱：其於102年12月20日係租屋居住於桃園縣中壢市○○路○○號7樓等語（見偵查卷㈠第99頁）。被告徐金龍於附表一編號1所示時、地交付袁通中3公克甲基安非他命乙節，首堪認定。至被告徐金龍辯稱：該次是把購入之甲基安非他命先借給袁通中等詞，是二人所述差異，僅在於該次交付毒品之原因究係單純出借抑或買賣而已。
⒉參見被告徐金龍所有之0000000000號行動電話與袁通中所有
之0000000000號行動電話於102年12月20日之通訊監察譯文：①下午5時45分「B（按指袁通中，下同）：榮哥你在哪裡？A（按指徐金龍，下同）：我在這裡。B：中央嗎？A：對。B：我等一下過去。A：好。」，②晚間6時19分「
B：到了。A：你到了喔，等一下喔，我下去。B：到了。」（見偵查卷㈠第34頁），二人於102年12月20日確有相約會面。
⒊另依卷附二人持用上開行動電話於翌（21）日之通訊監察譯
文：①上午11時45分「．．．A：我現在過去拿你昨天差我一半的那個，不是錢啦。B：你說啥，昨天我又沒什麼。A：你差我的那個啊，欠我的那個啊，先拿還給我用好嗎，我晚上再（譯文誤載為「在」）拿給你好嗎？B：我現在沒有啊。A：都沒有了？B：沒錢啊。A：不是啦，我不是要錢啦，我是要那個啦，我晚上再拿給你。B：我剩三個而已。
A：沒關係，三個先給我。B：我有分開，我不知道多重啊。A：沒關係你先拿還給我，我拿回來秤一下多重就知道。
B：好，你要過來喔。A：我現在過去，要在哪裡。」、②上午11時48分「A：要在那邊等啊。B：我等一下要騎機車出去啦，要12點才可以。A：要去哪裡等，你要騎去哪？B：去7-11那邊好嗎？A：好，7-11喔，12點喔。B：要12點喔。A：好。」、③晚間6時23分「A：你有要過來嗎？B：不要，那麼冷。A：不要過來喔，改天喔。B：對。A：
那我下午拿的你不要拿回去喔。B：不要。A：改天再拿嗎？B：你秤多重。A：就242扣2，就22啦。B：好啦，22喔。」（見偵查卷㈠第34至35頁）。於偵訊時，經檢察官以上開譯文內容質之證人袁通中，據其表明：徐金龍有向其借甲基安非他命，再把甲基安非他命返還等語（見偵查卷㈡第38至39頁）；於本院更詳述：「（問：這些對話是你在跟徐金龍講什麼？）《提示103偵8334號卷一第34頁102年12月21日11時45分11秒之譯文並告以要旨》我跟他買的甲基安非他命，徐金龍那邊沒有了，叫我把我跟他購買回來的甲基安非他命先借給他這樣子。」、「（問：在電話中徐金龍提到『我現在過去拿，你昨天差我一半的那個，不是錢啦』，徐金龍講的『你昨天差我一半的』是什麼意思？）我12月20日先買他的甲基安非他命，他21日打電話給我，說他沒有，叫我借給他。這意思是他差我，叫我過去拿。」、「（問：承上譯文第4個A，徐金龍說『你差我的那個啊，欠我的那個啊，先拿還我用好嗎，我晚上再拿給你好嗎』，你清楚徐金龍這句話在說什麼？）就只有甲基安非他命而已啊，『你差我的那個』跟『欠我的那個』是甲基安非他命。」等情始末（見本院卷第104頁反面至105頁）。單就徐金龍聲稱：「我現在過去拿你昨天差我一半的那個，不是錢啦」，經袁通中答以：「你說啥，昨天我又沒什麼」乙節對話，袁通中依其直覺反應，對於徐金龍所述無法理解，已見袁通中並未積欠徐金龍毒品。況袁通中於102年12月21日晚間表明天冷無意來尋時（同時隱含無使用甲基安非他命之需求），徐金龍尚頻稱：「那我下午拿的你不要拿回去喔。」「改天再拿嗎？」等語，益證徐金龍於102年12月21日上午絕非要求袁通中返還借用之毒品，反係單純向袁通中借用已出售之甲基安非他命而已，否則徐金龍無需返還毒品。袁通中上開所述，要屬信而有徵，自堪採信。至徐金龍於通話中頻稱袁通中積欠等詞，無非係為規避偵查機關查緝其販毒重罪，乃刻意設詞掩飾。
⒋至證人袁通中對於此次向被告徐金龍所購甲基安非他命之數
量價金乙節，先後證稱「3公克、7,000元」、「4公克、9,000元」等詞，雖多有翻異、不符之情（見偵查卷㈠第38頁；本院卷第105頁反面、107頁反面），惟衡以二人毒品交易次數不少，記憶難免模糊，被告既於本院堅稱：該次交付袁通中3公克甲基安非他命等語（見本院卷第72頁反面），爰依「罪證有疑，利歸被告」法則，從寬認定該次毒品甲基安非他命交易之數量、價金即為「3公克、7,000元」。
㈡附表一編號2部分⒈依路克所持用之0000000000號行動電話與袁通中所有之0000
000000號行動電話於103年1月11日之通訊監察譯文：①下午1時41分「B（按指路克，下同）：有上班嗎？A（按指袁通中，下同）：有啊。B：在哪裡？A：三樓啊。B：兩千啦。A：我現在沒有，你先給我然後我去拿。B：先拿。
A：等一下打給我。」、②下午1時44分「A：可以嗎？B：在哪裡？A：等一下就來，不過你要先給我，我等一下一下子就回來，一個小時就回來。B：好。」、③下午2時41分「A：幹嘛。B：好了嗎？A：嗯。」（見偵查卷㈠第40頁）。對此，證人 路克證 稱：本次是向袁通中購買甲基安非他命，有給袁通中2,000元等情明確（見偵查卷㈡第48頁）。
⒉併觀諸袁通中所有之0000000000號行動電話與徐金龍所持用
之0000000000號行動電話於同（11）日之通訊監察譯文：①下午1時42分「A（按指袁通中，下同）：有嘛。B（按指徐金龍，下同）：有啊。A：中央嗎？B：對啊。A：好。
」、②下午1時56分「A：我到了。B：你看樓下門有沒有鎖，沒鎖就上來。A：鎖起來了。B：好啦，我下去。」（見偵查卷㈠第35至36頁），本院以此通話內容質之證人即共同被告袁通中，據稱：該日與徐金龍通話係為購買路克要的2,000元甲基安非他命，買了之後，轉手給路克等情綦詳（見本院卷第109至110頁）。
⒊依證人路克、袁通中前開所證情詞，則上開路克、袁通中及
徐金龍間密集、交錯之通話內容，當係先由路克於當日下午
1時41分致電袁通中出價2,000元，購買甲基安非他命，因袁通中並無現貨，乃回稱「現在沒有」，旋於下午1時42分詢及徐金龍有無甲基安非他命，經徐金龍答稱「有啊」，袁通中乃於下午1時44分通話中要求路克等待一小時並要求先給付價金（2,000元），旋前往徐金龍住處（桃園縣中壢市○○路○○號7樓）購毒，嗣於下午2時41分對路克所詢「好了嗎」，為肯定之答覆。從而，袁通中確有於附表一編號2所示時、地，向徐金龍購得2,000元之甲基安非他命，可以認定。
⒋至證人袁通中於偵查中經檢察官提示該日與徐金龍之通訊監
察譯文後，所證：該次係向徐金龍購買愷他命云云（見偵查卷㈡第39頁），應係未有充足、完整證據資料供其回想該案情節，而記憶又伴隨時間經過而淡忘所致，既與客觀事證未合，自無足取。起訴書記載本次交易之毒品乃第三級毒品愷他命，容有誤會，應由本院逕以判決更正之。
㈢按諸實際，毒品已經政府懸為厲禁，販賣毒品係違法行為，
非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝、增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方之關係深淺、資力厚薄、需求量大小及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中，牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者，難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件證人袁通中於本院陳述：與徐金龍不常見面，只有在拿毒品的時候才見面等情清楚（見本院卷第99頁反面至100頁），二人既無特殊情誼，堪認被告徐金龍於有償讓與之初即具營利意圖。
㈣綜上，本件事證明確，被告徐金龍犯行已堪認定，不容其空言狡展，而應依法論科。
二、事實欄二部分㈠上揭事實欄二所示之犯罪事實，業據被告袁通中於偵查及審
判中坦承不諱（見偵查卷㈠第9頁反面、11頁反面至12；卷㈡第30至34、112頁；本院卷第17頁反面至18、48頁反面至49頁反面、118頁反面），且有附表二所示證據、現場蒐證照片可佐（見偵查卷㈠第64至67、93頁），並扣得附表三所示之物，足認被告袁通中出於任意性之自白，核與事實相符，堪認信實。
㈡且查：關於附表二編號1之購毒金額，證人路克於偵查中證
述：當日交付袁通中2,000元，其中1,500元是償還欠款，該次是以500元向袁通中購買1包甲基安非他命等語（見偵查卷㈡第47頁反面至48頁），核與被告袁通中於偵查中及本院審理時所供情節相符（見偵查卷㈡第32頁；本院卷第17頁反面），堪認該次毒品交易之價金即係500元，此節尚無礙本院前揭關於袁通中於附表一編號2所示時間（即同日）向徐金龍購入2,000元甲基安非他命之認定。附表二編號3部分，證人盧那雖證謂：未給袁通中錢等詞（見偵查卷㈡第32頁），惟被告袁通中於本院供明：盧那係於隔月發薪當天才給1,000元等語明確（見本院卷第48頁反面），被告袁通中既能明確記憶盧那交付購毒價金之日期，當屬較為可信，而堪是認。起訴書就附表二編號4之（毒品交易）時間略載為「103年1月13日或14日上午7時20分許」，惟證人 堤米證 稱：該次是在103年1月13日7時20分許交易完成（見偵查卷㈠第206頁反面），與被告袁通中於本院所供：其係於同一天早上8點上班前給堤米1包甲基安非他命等語，核無不合（見本院卷第17頁反面），自應以證人堤米前揭精確證述之毒品交易時間（103年1月13日7時20分許），以為認定，並由本院更正此部分犯罪時間。有關附表二編號5之毒品數量及價金乙節，證人 堤米先 係證稱：向被告袁通中購買50
0元甲基安非他命（見偵查卷㈠第207頁），嗣謂：被告袁通中有給1,000元的甲基安非他命（見偵查卷㈡第56頁），各有不一，被告袁通中則自陳：該次購毒價格為1,000元等情（見本院卷第18頁），當以二人所述合致之1,000元為可信。至附表二編號12之毒品交易時間，被告供稱：該日其係從晚上8點上班到隔天早上8點，其係在當天下午給堤米1包甲基安非他命，其有說這是巴頓的，叫堤米交給巴頓等情（見本院卷第49頁反面），參諸被告袁通中所有之0000000000號行動電話及巴頓持用之0000000000號行動電話於103年
1月28日晚間8時53分之通訊監察譯文：「．．．B（按指巴頓，下同）：有嗎？A（按指袁通中，下同）：有。B：
你來225啊。A：我說我上班，你要等我下班。B：那個TIMY。A：對啊，我給他了，他一樣上班啊。B：我給你一千啦。A：我給他了咧，他一樣上班啊，他不能下去啊。B：
快一點啦。A：我現在一個人而已，我給他了，不干（譯文誤載為「甘」）我的事啦，對不對，是你跟他而已啊。」（見偵查卷㈠第77頁），可見被告袁通中與巴頓通話前，已將甲基安非他命交由巴頓之室友堤米，以轉交巴頓，則被告袁通中所謂當日即103年1月28日下午某時交付毒品等情詞，即屬信而有徵，自堪採信，起訴書所載該次毒品交易時間為「103年1月28日晚間8時53分許」，即有誤會，容由本院更正之。
㈢誠如前述，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通
常尚難因無法查悉毒品交易買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告袁通中自稱：其向徐金龍購買毒品越多，價格就越便宜等情不諱（見偵查卷㈡第38頁），其購入轉售甲基安非他命予附表二所示之人，即非全無利益可圖。況其另坦言：他們（按指附表二所示之外籍勞工）無法去外面跑，其才可以去等詞（見偵查卷㈡第28頁），苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及徒受舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品。尤以其經檢察官訊以「譯文中顯示你有安非他命，如何解釋？」答以：「就算沒有，我也是說有，不然以後不會有人和我拿。」，益徵被告袁通中出售本案甲基安非他命，係為牟利，否則無需擔心他人不續行向其購買毒品。
㈣綜上各節，本件事證明確，被告袁通中犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠事實欄一部分⒈核被告徐金龍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
本件起訴書就被告徐金龍附表一編號2所示犯行，雖誤載為販賣愷他命，因而認係涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟經本院審理後，認定該次交易之毒品乃係甲基安非他命，已如前述。二者構成要件既然相同，僅只客體有別，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，本院自得於踐行告知程序後（見本院卷第110頁反面），在不影響基本事實同一之基礎下，依法變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處。被告徐金龍上揭二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告徐金龍前⑴因竊盜、施用毒品案件，分經法院判處有期
徒刑8月、3月、4月（2罪）、7月，定應執行刑為有期徒刑1年10月，又⑵因施用毒品案件，分經法院判處有期徒刑5月（3罪）、4月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年
9月，與前揭有期徒刑1年10月部分合併執行，於100年11月2日縮短刑期假釋出監，迄至101年2月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可按（見本院卷第8至11頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就其所犯之罪加重其刑（販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡事實欄二部分⒈核被告袁通中所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
被告袁通中上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告袁通中為警查獲後，於103年4月15日檢察官偵訊時，
供出其所出售之甲基安非他命係自綽號「蘿蔔」、持用門號0000000000號之人購入等情（見偵查卷㈡第28頁）；嗣於10
3年4月30日司法警察調查時，再詳述：徐金龍於103年2月5日遭警查獲後，均係向「蘿蔔」購買甲基安非他命，並描述「蘿蔔」之身高、外型、所駕汽車等特徵， 陳明 曾多次（與本案有關者為103年2月12日、22日）與「蘿蔔」之女友或「蘿蔔」電聯甲基安非他命交易事宜後，購入甲基安非他命，經警據以調閱該行動電話之通聯紀錄（見偵查卷㈡第
135至136頁），查出 羅兆君 （即「蘿蔔」）、 陳妙美 （即「蘿蔔」之女友）販賣甲基安非他命之犯行，並以103年度偵字第9835號立案偵查等情，除經公訴人於本件起訴書明載（見本件103年度偵字第8334號起訴書第5至6頁），並有被告上開警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷㈡第127至129頁）。被告為警查獲之後，供出毒品甲基安非他命來源，因而循線查獲販賣甲基安非他命予被告袁通中出售之正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，兼衡本件被告袁通中之供述對於追查毒品來源，遏止毒品氾濫之實際助益程度，就被告袁通中如附表二編號2至3、6、9至10所示犯行，均減輕其刑。至被告袁通中固供出另一毒品來源為本案共同被告徐金龍，惟在其供出上情之前，檢察官業已藉由通訊監察掌握徐金龍之犯嫌，此據臺灣桃園地方法院檢察署以103年
6月13日桃檢兆和103偵8334字第052851號函覆明確，有該函可徵（見本院卷第78頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定未侔，無從據以就附表二其餘犯行減輕其刑，允宜敘明。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，最高法院
102年度台上字第483號、102年度台上字第3626號、102年度台上字第3888號判決同此見解。茲被告袁通中形式上雖否認有營利（詳後述），然對於附表二所示各次時、地，將甲基安非他命交付予附表二之各該販賣對象，並收受其等交付之金錢等情，於偵查、審判中均供認不諱，即該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，即應就附表二編號2至3、6、9至10及其餘犯行，各依毒品危害防制條例第17條第
2項遞減其刑或減輕其刑。至交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，被告袁通中辯稱：「我並沒有賺他們的錢」等詞（見本院卷第49頁反面），尚無礙上開減刑規定之適用。
㈢本院審酌被告徐金龍、袁通中二人為謀一己之私利，販賣毒
品甲基安非他命予他人，嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念徐金龍於本案僅出售甲基安非他命予袁通中，而袁通中販賣毒品之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅，兼衡徐金龍否認犯行、袁通中則就全部犯行坦承不諱之犯後態度，並其等智識程度分別為國中畢業、高職畢業（見偵查卷㈠第9、95頁警詢筆錄被告教育程度欄所載）及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之刑。㈣沒收部分⒈未扣案搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話機具
共2支，係屬被告徐金龍所有，惟不知廠牌為何，且上開2支行動電話門號申登名義人並非徐金龍本人等情，除據其供明在卷（見本院卷第117頁反面至118頁），並有卷附門號申登人資料在卷可查（見本院第69頁反面），其尚供稱：上開2支門號SIM卡係友人或胞姊 徐千琇 要給伊，無庸歸還等語明確（見本院卷第117頁反面至118頁），且依序分屬供被告徐金龍聯繫附表一編號1、2所示毒品交易所用之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至被告徐金龍所謂前揭行動電話機具（含SIM卡）皆於102年12月30日為警搜索查扣云云（見本院卷第118頁），除無事證可佐，況其於103年1月11日持用搭配門號0000000000號之行動電話機具與袁通中聯絡交易毒品事宜，足見所述不實，自無足取。另被告徐金龍係各以附表一所示之價格販賣甲基安非他命，各次犯罪所得之財物詳如附表一所示，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其之財產抵償之。
⒉扣案如附表三所示搭配門號0000000000之行動電話機具1支
，係屬被告袁通中所有，且行動電話門號申登名義人即係袁通中本人，除經被告袁通中供陳在卷，並有卷附門號申登人資料在卷可查（見本院卷第66頁），且屬供被告袁通中聯繫附表二所示毒品交易所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告袁通中各係以附表二所示之價格販賣甲基安非他命，各次犯罪所得之財物詳如附表二所示，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告袁通中之財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告徐金龍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之袁通中聯繫，而於㈠103年1月20日上午8時41分許，在桃園縣中壢市○○路○○號被告徐金龍之租屋處，以2,500元，販賣甲基安非他命1公克予袁通中（即起訴書附表一編號3部分）；又於㈡103年1月28日晚間7時26分許，在桃園縣中壢市○○路○○巷○○號210室被告徐金龍另一租屋處，以2,500元，販賣甲基安非他命1公克予袁通中（即起訴書附表一編號4部分）。因認被告徐金龍就此部分均亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決同採此旨，本件公訴人所指此部分犯行，既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述判決所援引證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定，最高法院94年度台上字第2033號、97年度台上字第3281號判決同此見解。
四、公訴人認被告徐金龍涉有此部分罪嫌，無非係以證人即共同被告袁通中之證詞及通訊監察譯文為其主要論據。訊據徐金龍堅決否認犯罪，辯稱：103年1月20日，其是要找袁通中合資購買甲基安非他命，但遭袁通中拒絕；103年1月28日，袁通中是來找其一起玩線上遊戲等語。
五、經查：㈠證人袁通中於偵查中證稱：於103年1月20日及103年1月
28日，均各以2,500元向徐金龍購買1公克甲基安非他命等語（見偵查卷㈠第14頁反面至15頁正反面）。然於本院審理中則另證謂：「（問：在103年1月19日監聽譯文中第三個
A，你說『沒事情了，我要拿東西，來不及了上班啊』，這個『東西』是什麼東西？）《提示103偵8334號卷一第36頁
103年1月19日19時58分26秒、103年1月20日08時41分01秒譯文並告以要旨》甲基安非他命」、「（問：103年1月20日第一個A，你問徐金龍『有嗎』，徐金龍說『你過來』，倒數第一個B，徐金龍說『先過來、先過來』，在這個電話中，徐金龍沒有回答你說有，請問那天有交易甲基安非他命嗎？）不確定」、「（問：這次是否也是你與徐金龍的通話內容？這次找他做什麼？）《提示103偵8334號卷一第37頁103年1月28日19時26分47秒通訊監察譯文並告以要旨》我拿甲基安非他命」、「（問：你這次拿多少公克多少錢？）這次沒有拿到。（後改稱）有拿到」、「（問：依照監聽譯文，是你到徐金龍的租屋處，是否如此？）《提示103偵8334號卷一第37頁103年1月28日19時26分47秒監聽譯文並告以要旨》是」、「（問：請問你剛剛跟檢察官說這次你是到徐金龍的住處跟他買一克甲基安非他命2500元，可是依照通話的內容，你也沒有在電話中問徐金龍有無毒品，請問你如何可以確定你當天去跟徐金龍購買甲基安非他命？）我不是買甲基安非他命，就是買愷他命，就只有這兩項而已」、「問：如你前開所述，你跟徐金龍不是買甲基安非他命，就是買愷他命，則如何確定在103年1月28日你是購買甲基安非他命，而不是愷他命？）我只有跟徐金龍買過一次愷他命」等詞（見本院卷第101、106頁反面至107頁），對於有無於103年1月20日向徐金龍購買甲基安非他命乙事，無法確認，另對於有無於103年1月28日購得甲基安非他命，先後翻異其詞；且關乎如何得清楚記憶103年1月28日向徐金龍購買毒品甲基安非他命，又無從明確說明其中緣由，僅泛稱「我只有跟徐金龍買過一次愷他命」，所述非無瑕疵可指，殊難逕信。
㈡依卷附被告徐金龍所有之0000000000號行動電話及被告袁通
中所有之0000000000號行動電話於103年1月20日上午8時41分之通訊監察譯文：「B（按指徐金龍，下同）：喂！A（按指袁通中，下同）：有嗎？B：你過來呀！A：喔，等一下．．．等我十分鐘啊！B：多久？A：啊？B：10分鐘喔？A：嘿！B：先過來先過來！」（見偵查卷㈠第36至37頁）。經袁通中詢以「有嗎？」徐金龍僅答以「你過來呀！」等詞，未明確肯認有無，自難率認徐金龍有充足甲基安非他命可供出售，被告徐金龍所辯邀同袁通中合資購買等詞，非不可信。
㈢再觀諸二人上開所有上開行動電話於103年1月28日晚間7時26分許之通訊監察譯文：「B：喂， 阿忠 。A：嗯。B：
你在哪裡？A：下面啊。B：來，來旁邊，來我車子旁邊。
A：哪裡旁邊？哪裡。B：旁邊這條巷子沒有。A：旁邊哪條巷子。B：嘿。A：巷子那邊是停車的。B：嘿，你就走過來停車這邊就對了，上面啦。A：我要怎麼上去。B：我丟下去。A：機車咧。B：有看到嗎？A：喔，鑰匙喔。」（見偵查卷㈠第37至38頁），僅顯示二人單純面會過程，自難憑此一般日常交往之對話，遽為不利被告徐金龍之認定。㈣綜上，本件被告徐金龍堅詞否認有此部分販賣甲基安非他命
予袁通中之犯行，證人袁通中之證述內容，別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，自難單憑證人袁通中之指述，遽為被告徐金龍此部分犯罪之唯一證據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告徐金龍確有此部分犯行，此部分既不能證明其犯罪，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官謝枚霏法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國103年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（徐金龍販賣部分）┌──┬────┬────┬──────────┬──────┬─────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│數量、價金│主文│├──┼────┼────┼──────────┼──────┼─────────┤│1│袁通中│102年12│桃園縣中壢市○○路25│3公克、│徐金龍販賣第二級毒││││月20日晚│號7樓被告徐金龍之租│新臺幣（下同│品，累犯，處有期徒││││間6時19│屋處（起訴書漏載「7│）7,000元│刑柒年陸月，未扣案││││分許│樓」）││搭配門號○九七六四│││││││五五四○四號之行動│││││││電話機具壹支（含SI│││││││M卡壹張）沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額，未│││││││扣案之販賣第二級毒│││││││品所得新臺幣柒仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼────┼────┼──────────┼──────┼─────────┤│2│同上│103年1│同上│數量不詳、│徐金龍販賣第二級毒││││月11日下││2,000元（起│品，累犯，處有期徒││││午1時56││訴書誤載為1,│刑柒年陸月，未扣案││││分許││000元）│搭配門號○九五五七│││││││六五八○四號之行動│││││││電話機具壹支（含SI│││││││M卡壹張）沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額，未│││││││扣案之販賣第二級毒│││││││品所得新臺幣貳仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└──┴────┴────┴──────────┴──────┴─────────┘附表二：（袁通中販賣部分）┌──┬────┬────┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│數量、價金│證據│主文│├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│1│路克│103年1│力鵬公司│1包（數量│①證人路克之│袁通中販賣第二級毒││││月11日下│員工宿舍│不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午3時40││500元│查卷㈡第47│捌月，扣案如附表三││││分許│││頁反面至48│所示之物沒收，未扣│││││││頁）。│案之販賣第二級毒品│││││││②通訊監察譯│所得新臺幣伍佰元沒│││││││文（見偵查│收，如全部或一部不│││││││卷㈠第35至│能沒收時，以其財產│││││││36、40頁）│抵償之。│││││││。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│2│同上│103年2│同上│1包（數量│①證人路克之│袁通中販賣第二級毒││││月14日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑貳年││││午6時40││1,000元│查卷㈡第48│，扣案如附表三所示││││分至8時│││、32頁）。│之物沒收，未扣案之││││許間某時│││②通訊監察譯│販賣第二級毒品所得││││（起訴書│││文（見偵查│新臺幣壹仟元沒收，││││略載為上│││卷㈠第40至│如全部或一部不能沒││││午7、8│││41頁）。│收時，以其財產抵償││││時許，應││││之。││││予補充更││││││││正）│││││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│3│盧那│103年2│同上│1包（數量│①證人盧那之│袁通中販賣第二級毒││││月24日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑貳年││││午6時46││1,000元│查卷㈡第59│，扣案如附表三所示││││分許│││頁反面、32│之物沒收，未扣案之│││││││頁）。│販賣第二級毒品所得│││││││②通訊監察譯│新臺幣壹仟元沒收，│││││││文（見偵查│如全部或一部不能沒│││││││卷㈠第43頁│收時，以其財產抵償│││││││反面）。│之。│├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│4│堤米│103年1│同上│1包（數量│①證人堤米之│袁通中販賣第二級毒││││月13日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午7時20││2,000元│查卷㈠第20│捌月，扣案如附表三││││分許（起│││6頁正反面│所示之物沒收，未扣││││訴書略載│││，卷㈡第56│案之販賣第二級毒品││││為103年│││頁）。│所得新臺幣貳仟元沒││││1月13「│││②通訊監察譯│收，如全部或一部不││││或14日」│││文（見偵查│能沒收時，以其財產││││，應予更│││卷㈠第43頁│抵償之。││││正）│││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│5│同上│103年1│同上│1包（數量│①證人堤米之│袁通中販賣第二級毒││││月21日中││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午12時許││1,000元（│查卷㈠第20│捌月，扣案如附表三││││││起訴書略載│6頁反面至│所示之物沒收，未扣││││││為價金「不│207頁，卷│案之販賣第二級毒品││││││詳」，應予│㈡第56頁）│所得新臺幣壹仟元沒││││││補充更正）│。│收，如全部或一部不│││││││②通訊監察譯│能沒收時，以其財產│││││││文（見偵查│抵償之。│││││││卷㈠第44頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│6│同上│103年2│同上│1包（數量│①證人堤米之│袁通中販賣第二級毒││││月17日凌││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑貳年││││晨5時許││2,000元│查卷㈠第20│，扣案如附表三所示││││（起訴書│││7頁反面、│之物沒收，未扣案之││││誤載為中│││208頁反面│販賣第二級毒品所得││││午12時許│││，卷㈡第56│新臺幣貳仟元沒收，││││）│││、33頁）。│如全部或一部不能沒│││││││②通訊監察譯│收時，以其財產抵償│││││││文（見偵查│之。│││││││卷㈠第44至││││││││45頁）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│7│派羅│103年1│同上│1包（數量│①證人派羅之│袁通中販賣第二級毒││││月8日某││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││時││1,000元│查卷㈠第16│捌月，扣案如附表三│││││││2頁反面至│所示之物沒收，未扣│││││││163頁，卷│案之販賣第二級毒品│││││││㈡第33至34│所得新臺幣壹仟元沒│││││││頁）。│收，如全部或一部不│││││││②通訊監察譯│能沒收時，以其財產│││││││文（見偵查│抵償之。│││││││卷㈠第46頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│8│同上│103年1│同上│1包（數量│①證人派羅之│袁通中販賣第二級毒││││月26日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午11時16││1,000元│查卷㈠第16│捌月，扣案如附表三││││分許│││2頁反面至│所示之物沒收，未扣│││││││163、164│案之販賣第二級毒品│││││││頁反面，卷│所得新臺幣壹仟元沒│││││││㈡第52、34│收，如全部或一部不│││││││頁）。│能沒收時，以其財產│││││││②通訊監察譯│抵償之。│││││││文（見偵查││││││││卷㈠第47頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│9│同上│103年2│同上│1包（數量│①證人派羅之│袁通中販賣第二級毒││││月12日晚││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑貳年││││間10時8││1,000元│查卷㈠第16│，扣案如附表三所示││││分許（起│││2頁反面至│之物沒收，未扣案之││││訴書誤載│││163、164│販賣第二級毒品所得││││為「中午│││頁反面，卷│新臺幣壹仟元沒收，││││12時許」│││㈡第52頁正│如全部或一部不能沒││││）│││反面）。│收時，以其財產抵償│││││││②通訊監察譯│之。│││││││文（見偵查││││││││卷㈠第47頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│10│同上│103年2│同上│1包（數量│①證人派羅之│袁通中販賣第二級毒││││月27日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑貳年││││午8時22││500元│查卷㈠第16│，扣案如附表三所示││││分許（起│││2頁反面至│之物沒收，未扣案之││││訴書誤載│││163、165│販賣第二級毒品所得││││為中午12│││頁正反面，│新臺幣伍佰元沒收，││││時許）│││卷㈡第52頁│如全部或一部不能沒│││││││反面）。│收時，以其財產抵償│││││││②通訊監察譯│之。│││││││文（見偵查││││││││卷㈠第48頁││││││││）。││││││││││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│11│巴頓│103年1│同上│1包（數量│①證人 塔沙 之│袁通中販賣第二級毒││││月11日上││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午9時11││1,000元│查卷㈠第23│捌月，扣案如附表三││││分許│││5頁）。│所示之物沒收，未扣│││││││②證人巴頓之│案之販賣第二級毒品│││││││證詞（見偵│所得新臺幣壹仟元沒│││││││查卷㈡第11│收，如全部或一部不│││││││8頁反面至│能沒收時，以其財產│││││││119頁反面│抵償之。│││││││、64頁）。││││││││③通訊監察譯││││││││文（見偵查││││││││卷㈠第77頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│12│同上│103年1│同上│1包（數量│①證人塔沙之│袁通中販賣第二級毒││││月28日下││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││午某時（││1,000元│查卷㈠第23│捌月，扣案如附表三││││起訴書誤│││5頁）。│所示之物沒收，未扣││││載為晚間│││②證人巴頓之│案之販賣第二級毒品││││8時53分│││證詞（見偵│所得新臺幣壹仟元沒││││許）│││查卷㈡第11│收，如全部或一部不│││││││8頁反面、│能沒收時，以其財產│││││││119頁反面│抵償之。│││││││、64頁）。││││││││③通訊監察譯││││││││文（見偵查││││││││卷㈠第77頁││││││││）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│13│同上│103年2│同上│1包（數量│①證人塔沙之│袁通中販賣第二級毒││││月1日晚││不詳）、│證詞（見偵│品，處有期徒刑叁年││││間6時1││1,500元│查卷㈠第23│捌月，扣案如附表三││││分許│││5頁）。│所示之物沒收，未扣│││││││②證人巴頓之│案之販賣第二級毒品│││││││證詞（見偵│所得新臺幣壹仟伍佰│││││││查卷㈡第11│元沒收，如全部或一│││││││8頁反面、│部不能沒收時，以其│││││││120、64頁│財產抵償之。│││││││）。││││││││③通訊監察譯││││││││文（見偵查││││││││卷㈠第77頁││││││││）。││└──┴────┴────┴────┴─────┴──────┴─────────┘附表三：
扣案搭配門號0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含SIM卡1張）。