裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國90年12月21日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一三七四號
上訴人即被告戊○○選任辯護人文聞
李汶哲 周奇杉 右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一五八四號，中華民國九十年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四五Ｏ、五八二一、六六二六、七Ｏ五一、一二四Ｏ九、一九四Ｏ一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
扣案之如附表一所示仿冒新力公司商標遊戲光碟片貳仟肆佰伍拾玖片，如附表三所示仿冒乙○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片壹佰肆拾捌片，如附表六所示仿冒甲○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣陸拾陸個，如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之遊戲光碟片伍片，遊戲光碟片目錄伍本均沒收。
事實
一、戊○○係登記名稱為「聖劍商行」、店面招牌為「二○○一電視遊樂器店」（設於臺北市○○區○○里○○路○○○巷○號一樓，登記負責人為案外人 高美蓮 ）之實際負責人，明知下列商標圖樣、電腦程式著作為他人享有商標專用權、著作權，未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而陳列意圖欺騙他人、於同一或類似商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，且未經著作權人之同意或授權，不得擅自意圖散布而陳列或意圖營利而交付侵害著作權之物：
（一）商標圖樣部分：
１、如附件一所示之「PS設計圖」及如附件二所示之「XIsai及四方立體圖」商標圖樣為日商己○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，註冊號數分別為第七一○四五四、八七三三九三號商標，前者指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，後者指定使用於錄有電子遊戲軟體程式及電腦程式之磁碟、光碟、電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）、電腦軟體、已錄之影碟、已錄之錄影帶等商品，專用期間分別自民國八十八年十一月一日起至九十八年十月三十一日止、八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止。
２、「FINALFANTASY」商標圖樣為日商乙○○公司（下稱乙○○公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊為第六二六六九二號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，專用期間自八十三年一月一日至九十二年十二月三十一日止。
３、如附表四所示之商標圖樣，係日商甲○○股份有限公司（下稱甲○○公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，其商標圖樣、註冊號數、專用商品、專用期間等均詳如附表四所示。
（二）電腦程式著作部分：
１、如附表二所示「龍魂騎士救世傳說」等遊戲軟體為新力公司在日本擁有著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作由新力公司於如附表二所示之發行日期在日本首次發行，並授權臺灣英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同步發行，依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。
２、「太空戰士Ⅷ（FINALFANTASYⅧ）」之遊戲軟體（須於新力公司所製造之PlayStation電腦遊戲機始能執行），為乙○○公司擁有著作財產權之電腦程式著作，由乙○○公司於八十八年二月十一日在日本首次發行，並授權英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同步發行，依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。
３、如附表五㈠所示之「打磚塊遊戲」等遊戲軟體為甲○○公司依七十四年七月十日修正公布之著作權法註冊登記而享有著作權之電腦程式著作；如附表五㈡所示之「口袋怪獸（金銀）」之遊戲軟體為甲○○公司在日本擁有著作財產權之電腦程式著作，由甲○○公司於八十八年十一月二十日在中華民國管轄區內首次發行，並於翌日在日本發行，依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。
４、「NBALIVE2000」之電腦程式著作係美商藝電公司（下稱藝電公司）擁有著作權之電腦程式著作，依著作權法第四條第二款規定及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，受我國著作權法保護。
詎戊○○自八十八年十月間起，明知姓名年籍不詳之成年人所販售之電視遊樂器遊戲光碟片、電腦遊戲光碟片及含燒錄電腦程式著作之甲○○GAMEBOY遊戲卡匣等物，其電視遊樂器遊戲光碟片透過遊戲器之執行，在電視畫面或電視遊樂器螢幕上會顯現新力公司如附件一所示之「PS設計圖」、如附件二所示之「XIsai及四方立體圖」及乙○○公司之「FINALFANTASY」之商標圖樣，其遊戲卡匣之包裝紙盒、說明書及卡匣上有甲○○公司如附表四所示之商標圖樣，均為意圖欺騙他人，於同一商品上分別使用相同於新力公司、乙○○公司、甲○○公司已向經濟部中央標準局註冊如附件一所示之「PS設計圖」、如附件二所示之「XISAI及四方立體圖」、「FINALFANTASY」及如附表四所示之商標圖樣之仿冒商標商品，暨「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEITM」、「PRODUC
EDBYORUNDERLICNESEFROMSEGAENTERPRISESLTD」等字樣之電磁錄，及未經著作權人新力公司、乙○○公司、甲○○公司及藝電公司之同意或授權，擅自以重製之方法侵害其著作權之物，竟基於販賣仿冒商標商品及意圖營利交付侵害著作權之物與行使偽造私文書之概括犯意，多次購買仿冒盜版之遊戲光碟片及遊戲卡匣，在上址意圖販賣、散布而陳列，並意圖營利而以每片光碟片五十元、每個卡匣二百五十元之價格販賣交付予不特定人牟利，而就遊戲光碟部分同時行使燒錄於各光碟所含如前述內容之偽造私文書，足以生損害於新力公司等前開出、授權廠商或創作者之商業利益，該期間營業利潤約十萬元，嗣於八十九年二月二十二日下午六時許，為新力公司代理人丙○○律師會同內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊在上址查獲，並扣得戊○○所有、供犯罪所用之如附表一所示仿冒新力公司商標遊戲光碟片二千四百五十九片，如附表三所示仿冒乙○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片一百四十八片，如附表六所示仿冒甲○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣六十六個，如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之遊戲光碟片五片，遊戲光碟片目錄五本。
二、案經被害人新力公司、乙○○公司（委由丁○○律師、 吳婷婷 律師、丙○○律師），甲○○公司（委由 廖國昌 律師）及美商藝電公司（委由 李世章 律師、 陳文銓 、 陳立勝 ）訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○對於右揭時地陳列、販賣扣案之仿冒商標及盜版遊光碟片、遊戲卡匣等情坦承不諱，惟僅辯稱：不知有違反商標法、著作權法及行使偽造私文書犯行，辯稱：系爭商標圖樣、公司名稱及授權文字等數位影音資料並非儲存於扣案光碟中，並無違反商標法，且被告並未「使用」系爭商標，因為扣案光碟片之包裝外觀並無告訴人之公司名稱或商標圖樣，系爭商標圖樣儲存於光碟程式內，尚須經其他機件執行方得顯示，無法達商品行銷目的，本件之使用商標型態非屬商標法所定範疇，況購買扣案光碟片之消費者皆明知其非真品（原版光碟片），被告並無「意圖欺騙他人」之犯罪意圖，扣案光碟片經電視遊樂器及電視螢幕播放後，雖可顯示告訴人公司名稱及授權等字樣，惟無論在原版光碟片或扣案光碟片內，被告及其上游供貨商皆無變更其內容，實質內容真正，非屬偽造之文書，再著作權法所稱「發行」，須達「滿足公眾合理需求之要求」本案之電腦程式著作，其實際發行數量若干、是否能滿足公眾合法需要之要求，悉未符合我著作權法對外國人著作加以保護之要件等語。
經查：
（一）商標專用權部分：
１、如附件一所示之「PS設計圖」及如附件二所示之「XIsai及四方立體圖」之商標圖樣乃新力公司享有商標專用權，此有商標註冊證附卷可憑（見偵查卷第三冊第九頁、偵查卷第五冊第四至五頁，各偵查卷之冊數詳如附表八所示）。
２、「FINALFANTASY」之商標圖樣乃乙○○公司享有商標專用權，此有商標註冊證附卷可憑（見偵查卷第四冊第三十五頁）。
３、如附表四所示之商標圖樣乃甲○○公司享有商標專用權，此有商標註冊證附卷可憑（見偵查卷第二冊第十四、十六至二十、二十二頁）。
（二）電腦程式著作部分：
１、按外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，著作權法第四條定有明文。
（１）如附表二所示「龍魂騎士救世傳說」等遊戲軟體為新力公司所創作享有著作權之電腦程式著作，於如附表二所示之發行日期由新力公司在日本首次發行，並授權英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同步發行，英特全股份有限公司進貨、銷售之日期及數量詳如附表二所示，此有遊戲軟體說明、新片介紹資料、期末期初存量明細表、進貨單、訂單、進貨發票、空運證券、進口報單、收費通知單、出貨單、統一發票、著作權發行明細在卷可稽（見偵查卷第三冊第一一五至一六四頁）。準此，依著作權法第四條第一款規定，該電腦程式著作受我國著作權法之保護。
（２）「太空戰士Ⅶ（FINALFANTASYⅧ）」之遊戲軟體，為乙○○公司在日本擁有著作財產權之電腦程式著作，由乙○○公司於八十八年二月十一日在日本首次發行後，並授權英特全股份有限公司於同日在中華民國管轄區內同步發行，英特全股份有限公司分別於同年二月九日、三月四日進購該遊戲軟體光碟片八千片、一千一百片，自同年二月九日起至四月二十一日止銷售予下游廠商共八千四百七十五片，此有遊戲遊戲軟體說明、宣誓書、進口報單、空運證券、進貨發票、進貨單、期初期末存量明細表附卷足憑（見偵查卷第四冊第五至三十二頁）。準此，依同法第四條第一款規定，該電腦程式著作應受我國著作權法之保護。
（３）如附表五㈡所示之「口袋怪獸（金銀）」之遊戲軟體為甲○○公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作，由甲○○公司於八十八年十一月二十日在中華民國管轄區內首次發行，備有一百八十萬套以供發售，並於翌日在日本發行，此有統一發票、聯合報八十八年十一月二十二日第十版剪報在卷可稽（見偵查卷第二冊第二十三至頁）。準此，依同法第四條第一款規定，該電腦程式著作應受我國著作權法之保護。
（４）查「NBALIVE2000」之電腦程式著作係藝電公司擁有著作權之電腦程式著作物，此有正版軟封面體附卷可證（見偵查卷第六冊第三頁）。準此，依上揭規定及北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定，前開電腦程式著作受我國著作權法保護之著作物。
（５）至被告所辯告訴人新力公司、乙○○公司、甲○○公司之上開電腦程式著作不符合首次發行或同步發行要件云云。惟查：告訴人新力公司之「龍魂騎士救世傳說」、「GT實戰賽車0」等遊戲軟體、告訴人乙○○公司之「太空戰士Ⅷ」之遊戲軟體，均由英特全股份有限公司在中華民國管轄區內同步發行，其發行初期之進貨數量高達數千片，另告訴人新力公司之「骰子大戰2」遊戲軟體之進貨數量為六百片，其於發行當月之銷售數量為一百三十七片，衡諸我國使用該等電腦程式著作之人口比例、市場生態及規模大小、該等著作被消費者接受之程度、產品生命週期長短等因素，客觀上告訴人新力公司、乙○○公司、甲○○公司就上開電腦程式著作已在我國散布能滿足公眾合理需要之重製物，且告訴人新力公司、乙○○公司、甲○○公司已有在我國「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，是以上開電腦程式著作在我國已達一般人在坊間出售或出租同類著作之營業處所可買得或租得之發行程度，自得援引著作權法第四條第一款首次發行或同步發行之規定，主張在我國享有著作權。
（６）再陳立勝於八十九年二月二十二日於警訊中以告訴人藝電公司代理人之身分，即以言詞向承辦該案之內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊警員 陳文慶 表明告訴人藝電公司對被告提出違反著作權法之告訴（見偵查卷第一冊第十一頁之詢問調查筆錄），其時陳立勝雖尚未獲得告訴人藝電公司之授權，惟告訴人藝電公司隨即於同年三月八日就本案委任李世章律師、陳文銓、陳立勝為告訴代理人，授與提起告訴之權限，此有業經駐舊金山臺北經濟文化辦事處認證之刑事委任狀可稽（見偵查卷第六冊第四至五頁），是以告訴人藝電公司之告訴並未逾越六個月之告訴期間，被告所認，顯有違誤。至告訴代理人李世章律師、陳文銓、陳立勝固於同年十月二日始向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴狀（見偵查卷第六冊第一至二頁），惟告訴人藝電公司之告訴業已合法，告訴狀之提出時間無礙於合法告訴之認定。
２、按外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：於中華民國境內首次發行者。二依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。前項註冊之著作權，著作權人享有本法所定之權利，此為七十四年七月十日修正公布之著作權法第十七條規定所明定。
（１）查如附表五㈠所示之「打磚塊遊戲」等遊戲軟體為甲○○公司分別於如附表五㈠所示之最初發行日於中華民國境內首次發行，並依法申請著作權註冊，其權利期間如附表五㈠所示，此有內政部著作權執照在卷可按（見偵查卷第二冊第三十一至三十二頁），是以揆諸前揭規定，上開電腦程式著作享有我國著作權法之保護。
（２）被告固辯以如附表五㈠所示電腦程式著作是否在我國享有著作權，容有疑問云云。惟查：著作權法前於八十一年六月十日修正公布，修正前著作權法第十七條對外國人之著作係採註冊保護主義，因此外國人（美國人除外）之著作依修正前著作權法規定申請註冊經核准者，即具有取得著作權之效果，至修正後之著作權法對外國人著作，依第四條及第十三條之規定係採創作保護主義，故外國人依修正後著作權法所為之登記，其效力自與依修正前著作權法所為之註冊有別。雖修正前著作權法或修正後著作權法所為之註冊或登記，內政部悉依申請人自行陳報之事實，依法准予註冊或登記，如有私權之爭議，可由當事人自行提出證據證明之，惟告訴人甲○○公司提出之各該著作權執照上已載明「推定著作權人享有著作權」等語，被告並未就告訴人甲○○公司未享有著作權提出任何反證，空言指摘，要無足採。
（三）右揭被告於上址陳列、販賣扣案之仿冒盜版告訴人享有商標專用權及著作權之遊戲光碟片、遊戲卡匣之事實，業據告訴人新力公司、乙○○公司（委由代理人丁○○律師、吳婷婷律師、丙○○律師）、甲○○公司（委由代理人廖國昌律師）及藝電公司（委由代理人李世章律師、陳文銓、陳立勝）指訴歷歷，且有刑案現場採證照片、營利事業登記證（見偵查卷第一冊第十五至十七頁）、扣案物品照片（見偵查卷第二冊第八至十一頁）、遊戲光碟執行畫面照片、（見偵查卷第三冊第十頁）、扣案物品照片（見偵查卷第四冊第三十六頁）在卷，及被告所有供犯罪所用之如附表一所示仿冒新力公司光碟片（含盜版新力公司、乙○○公司電腦程式著作）二千四百五十九片，如附表六所示仿冒甲○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣六十六個，如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之光碟片五片，遊戲光碟片目錄五本扣案足稽。
（四）扣案之仿冒盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣，均屬仿冒告訴人告訴人新力公司、乙○○公司、甲○○公司、藝電公司之商標專用權及電腦程式著作權之物，其侵害內容詳如附表一至三、六至七所示，此經原審會同告訴代理人、被告及辯護人勘驗並製有勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第九十二至九十六、九十九至一一
一、一四二一、四六至一四八頁）。其中如附表二所示之遊戲光碟片與附表一編號複，亦即此部分除侵害告訴人新力公司之商標專用權外，同時侵害告訴人新力公司之電腦程式著作權。
（五）至於被告辯稱扣案之仿冒遊戲光碟片，雖經由遊戲器執行，會出現「ＰＳ設計圖」商標圖形，惟該商標係儲存於遊戲器內建晶片中，抑或扣案之遊戲光碟片內，容有疑義部分。經本院分別令原裝日規SONY電視遊戲器主機、改裝美規SONY電視遊戲器主機及SEGASATURN電視遊戲器主機空機運轉，再將正版SONY遊戲光碟片、任意選取之扣案盜版遊戲光碟片及正版SEGASATURN遊戲光碟片置入電視遊戲器，其執行結果如下（見原審卷第九十二至九十五頁之勘驗筆錄）：
１、原裝日規SONY電視遊戲器主機：
（１）空機操作：第一畫面為「SONY及菱形圖」，無第二畫面。
（２）放入正版SONY遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」、「PlayStation」及授權文句「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEITM」。
（３）放入扣案之盜版遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」，無第二畫面。（據告訴人新力公司之代理人表示，此因主機為原裝日本之規格，無法讀取盜版之遊戲光碟片，僅可讀取正版遊戲光碟片。）
２、改裝美規SONY電視遊戲器主機：
（１）空機操作：第一畫面為「SONY及菱形圖」，無第二畫面。
（２）放入正版SONY遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」、「PlayStation」及授權文句「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEATM」。
（３）放入扣案之盜版遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」、「PlayStation」及授權文句「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEATM」。
（４）放入正版SEGASATURN遊戲光碟片：第一畫面為「SONY及菱形圖」，第二畫面為「ＰＳ設計圖」。（據告訴人新力公司之代理人表示，此因「PlayStation」、「SCEA」係存在於主機，而「ＰＳ設計圖」、「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」係存在於光碟片。）
３、SEGASATURN電視遊戲器主機：
（１）空機操作：第一畫面為「SEGASATURN」，無第二畫面，僅出現目錄檢查畫面，表示未放入光碟片。
（２）放入正版SEGASATURN遊戲光碟片：第一畫面為「SEGASATURN」，第二畫面為「SEGA」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISESLTD」。
（３）放入正版SONY遊戲光碟片：第一畫面為「SEGASATURN」，無第二畫面，僅出現目錄檢查畫面，表示未放入光碟片。
（４）放入扣案之盜版遊戲光碟片：第一畫面為「SEGASATURN」，無第二畫面，僅出現目錄檢查畫面，表示未放入光碟片。
４、綜上所述，空機運轉及以不同系統（SONY、SEGASATURN）之遊戲光碟片放入SONY系統之主機執行時，均出現第一畫面之「SONY及菱形圖」、第二畫面之「PlayStation」，如將不同系統（SONY、SEGASATURN）之遊戲光碟片放入SEGASATURN主機時，即無「SONY及菱形圖」、「PlayStation」、「ＰＳ設計圖」及授權文句，故第一畫面「SONY及菱形圖」及第二畫面之「PlayStation」應係存在於主機內，此亦為告訴人新力公司代理人丙○○律師自承在卷（見本院卷第九十二至九十五頁之勘驗筆錄）。又如以不同系統（SONY、SEGASATURN）之遊戲光碟片放入改裝美規SONY系統之主機執行時，僅SONY遊戲光碟片出現第二畫面之「ＰＳ設計圖」，足認告訴代理人指稱「ＰＳ設計圖」係儲存於仿冒之遊戲光碟片中一節可資採信。
（六）又商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇。本件扣案仿冒新力公司遊戲光碟片雖須經由遊戲主機之操作始可使用，惟該遊戲光碟片經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，自屬商標之使用。又如附表六所示之仿冒甲○○公司遊戲卡匣，其包裝紙盒、說明書及卡匣上均有仿冒告訴人甲○○公司之商標圖樣，亦使用告訴人甲○○公司之商標專用權。
（七）扣案之仿冒新力公司、乙○○公司、藝電公司遊戲光碟片部分為雙面銀白色之裸片，光碟片上並未印刷遊戲名稱，此與一般新力公司、乙○○公司、藝電公司所產製之遊戲光碟片均有精緻包裝，光碟片未寫入資料一面均有彩色之印刷有明顯差異；又所有扣案之遊戲光碟片、遊戲卡匣與合法代理進口印刷精美之遊戲光碟片、遊戲卡匣售價每片均逾千元不等相較有重大之差異，被告從事遊戲光碟、卡匣及相關主機、週邊設備之販售，難謂其不知無印刷之雙面銀色裸片及數十種以上之遊戲集中燒錄在同一卡匣，售價僅數十元或數百元為仿冒商品之認識，足見被告確有明知為意圖欺騙他人，使用他人商標圖樣之仿冒商標商品，及擅自以重製之方法侵害其著作權之物，卻仍陳列、販賣之故意。
（八）商標法第六十三條之罪相較於公平交易法第三十五條、第二十條及刑法第三百三十九條之規定，以明知為「意圖欺騙他人」於同一商品使用相同於他人註冊商標為已足，不以「致與他人之商品相混淆」或使消費者陷於錯誤為成立要件，是扣案物究在何場所以何價格販賣、或消費者是否因此誤以為真品，與商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪之成立無涉。
（九）綜上所述，被告所辯，不足採信。故事證明確，被告犯行堪以認定。
（十）惟在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論；以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第二百二十條第一項、第二項分別定有明文，被告所購買之仿冒遊戲光諜，於執行時會出現偽造之授權文字，足以生損害於新力等公司，而盜拷業者就各該文書並無製作權，且係無中生有，虛偽創設原廠所未曾就此宣示之文字，縱其內容與正版光碟過去揭錄之文字相同，仍屬偽造之私文書，又刑法上偽造文書之行使，側重於行為人之作為，只需依其文書之用法以假作真提出，達於他方「可得瞭解」之狀態，即已就其內容有所主張，應構成偽造文書之行使（最高法院七十二年台上字第四七Ｏ九號判例意旨參照），至於相對人是否瞭解，則與行使之成立及其時點之認定無涉，茲被告有將燒錄於前述表示出言、權用意文字之遊戲光碟交予顧，既如同正版遊戲光碟程式於販賣時就本預計藉機器或電腦處理顯示，非供一般消費者以肉眼辨識之私文書向客戶提示，即達於對方可得瞭解之狀態就其內容有所主張，且足生損害於該出品、授權廠、創作人之商業利益，應構成偽造文書之行使。
二、核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條行使偽造準私文書罪、商標法第六十三條販賣仿冒商品罪及著作權法第九十三第條第三款、第八十七條第二款之販賣侵害他人著作權罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品、意圖散布而陳列侵害著作權之物之階段行為、低度行為，應分別為販賣仿冒商標商品、意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明；本件被告經營聖劍商行（二○○一電視遊樂器店），販賣電視遊樂器及其週邊設備，侵害著作權之遊戲光碟片、遊戲卡匣商品僅占其中極少部分，此由扣案之如附表二、三、五㈠㈡所示之盜版品數量可知，是被告主觀上顯無以販賣侵害著作權之物為業之意思，客觀上亦無法藉此維生，檢察官認被告所為應依著作權法第九十四條常業罪處斷，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品及意圖營利而交付侵害著作權物之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司、乙○○公司、甲○○公司及藝電公司之商標專用權、著作權及行使偽造私文書等三罪名，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審論罪科刑，固非無見，惟盜版遊戲光碟上之授權文字，應屬行使偽造準私文書罪，已如前述，從而原審認被告所為不構成行使偽造私文書罪論，即有未洽，被告上訴否認違法，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之牟利動機、販賣之數量、販賣所得利益、販賣仿冒盜版光碟片及遊戲卡匣致告訴人所受之損害、犯罪後否認態度及被告販賣侵害他人盜版電腦程式著作物，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象及對於他人無體財產權的尊重，惟與甲○○公司和解等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。扣案之如附表一所示仿冒新力公司商標之遊戲光碟片（含盜版新力公司電腦程式著作）二千四百五十九片，如附表三所示仿冒乙○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片一百四十八片，如附表六所示仿冒甲○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣六十六個，為被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收；另扣案之如附表七所示盜版藝電公司電腦程式著作之遊戲光碟片五片，遊戲光碟片目錄五本均為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣，毋庸宣告沒收，附此敘明。
四、公訴人就被告侵害告訴人甲○○公司所有如附表四編號第Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｈ及Ｉ號商標專用權所犯商標法之罪、侵害告訴人甲○○公司所有如附表五㈠電腦程式著作所犯違反著作權法之罪部分，雖未起訴，然該部分事實與起訴之違反商標法之罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、公訴意旨另以：被告明知「PlayStation」商標業經告訴人新力公司向前經濟部中央標準局申請註冊核准，享有商標專用權；明知註冊號數為第七三二三○○、四○六一五四、七七五八○○、六九九三七五、六七八四一九、六七八四四三號之商標（下稱註冊號數為第七三二三○○號等之商標）業經告訴人甲○○公司向前經濟部中央標準局申請註冊核准，享有商標專用權；明知「超級瑪琍Ⅱ」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍Ⅰ、Ⅱ」等電腦程式著作（需在甲○○公司所製造之GAMEBOY掌上型液晶畫面之電子遊戲機始能執行），雖為甲○○公司所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作物由告訴人乙○○公司日本首次發行後，即由告訴人甲○○公司於三十日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經告訴人甲○○公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；竟自八十八年十月間某日起，基於常業之犯意，在上址陳列並販賣仿冒告訴人新力公司、甲○○公司所產製之前述五所指遊戲光碟片及卡匣，涉犯涉犯商標法第六十三條販賣仿冒「PlayStation」商標商品罪嫌及著作權法第九十四條之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作權之常業罪等語。
（一）不另為無罪之諭知：
１、販賣仿冒「PlayStation」商標商品部分：查「PlayStation」商標係存於告訴人新力公司產製之電視遊戲器，而非被告販賣之仿冒遊戲光碟片內，已如前述，故被告所為自不構成侵害告訴人新力公司「PlayStation」商標專用權。
２、販賣仿冒註冊號數為第七三二三○○號等商標之遊戲卡匣部分：查扣案之甲○○遊戲卡匣中並無使用告訴人甲○○公司之註冊號數為第七三二三○○號之商標圖樣，此經本院勘驗屬實並製有勘驗筆錄（見本院卷第九十二至九十五、一四二、一四六至一四八頁），故被告所為自不構成侵害告訴人甲○○公司註冊號數為第七三二三○○號等之商標專用權。
３、扣案光碟片中尚有裸片十六片（即第六─二箱編號一三一裸片一片、第六─箱編號136.裸片十五片）無法確定其內容，此經告訴人新力公司代理人丙○○律師自承在卷（見本院卷第一四○頁之審判筆錄），職是，被告就此部分自不成立犯罪。
４、販賣如附表九所示之盜版遊戲卡匣部分：查將扣案之如附表九所示之盜版遊戲卡匣置於掌上型遊戲器內執行結果，於螢幕上會出現告訴人甲○○公司所享有註冊號數第八一六六四六號商標圖樣，然查無證據證明該商標圖樣係存於扣案之盜版遊戲卡匣，此部分自不構成商標專用權之侵害。
５、綜上所述，公訴人所指被告販賣仿冒「PlayStation」、註冊號數為第七三二三ＯＯ號等商標、如附表九所示之商標、裸片部分，均不成立犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）不另為不受理之諭知：
１、販賣盜版「超級瑪琍Ⅱ」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍Ⅰ、Ⅱ」電腦程式著作之遊戲卡匣部分：
查告訴人甲○○公司並未就「超級瑪琍Ⅱ」、「音速小子」、「勇者鬥惡龍
Ⅰ、Ⅱ」電腦程式著作提出告訴。
２、販賣如附表十所示之盜版遊戲光碟片部分：查告訴人新力公司、乙○○公司並未就如附表十所示之電腦程式著作提出告訴。
３、販賣如附表十一所示之盜版遊戲光碟片部分：查臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫八十九年度藍保管字第○五一三號扣押物品清單（見偵查卷第三十－一頁）第四項所載「美商藝電公司光碟片十一片」之項目，其中僅如附表九所示之光碟片五片為告訴人藝電公司享有著作權之「NBALIVE2000」之電腦程式著作，其餘編號６至１１號之「NBAPOWERDUNKERS5」光碟片六片為其他公司之電腦程式著作，此有勘驗筆錄暨內容說明在卷可按（見本院卷第九十二至九十六頁）。然就「NBAPOWERDUNKERS5」之電腦程式著作部分，未見任何著作權人出面主張其權利。
４、綜上所述，前述１至３部分均未經合法告訴，而本案又不構成常業犯，如前所述，原應為不受理之諭知，惟公訴意旨認該部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
六、公訴人於起訴書內載明扣案物品中仿冒新力公司、乙○○公司、及美商藝電公司之商標及盜版電腦程式著作光碟片共二千五百片，惟經原審勘驗結果，如附表一所示仿冒新力公司商標遊戲光碟片為二千四百五十九，如附表三所示仿冒乙○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片為一百四十八片，共計二千六百零七片，另加計裸片十六片、如附表十所示之遊戲光碟片二十八片，總共二千六百五十一片，起訴書尚有誤載，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十六條、第二百十條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中華民國九十年十二月二十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十年十二月二十四日附件一：「PS設計圖」附件二：「XIsai及四方立體圖」附表一：仿冒盜版新力公司商標之遊戲光碟片附表二：仿冒新力公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片（與附表一編號重複）附表三：仿冒乙○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲光碟片附表四：甲○○公司之商標專用權附表五：甲○○公司之電腦程式著作權附表六：仿冒甲○○公司商標、盜版電腦程式著作之遊戲卡匣附表七：盜版藝電公司電腦程式著作之光碟片附表八：偵查卷冊數附表九：未侵害甲○○公司商標專用權之遊戲卡匣附表十：未經告訴之遊戲光碟片附表十一：未經告訴之遊戲光碟片