裁判字號：臺灣南投地方法院107年易字第63號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：業務侵占
臺灣南投地方法院刑事判決107年度易字第63號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告蔡香讌
林綠萍共同選任辯護人許家瑜律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1877號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文蔡香讌、林綠萍共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並均應依附件所載調解成立內容履行。
事實
一、蔡香讌、林綠萍為母女。蔡香讌自民國103年8月間某日起至105年2月中旬某日止，林綠萍則自105年2月7日起至同年月11日止，任職於 簡金樹 所經營，委由 楊添進 擔任實際負責人，址設南投縣○○鎮○○街○○號之「發財 彩券行 」，負責銷售刮刮樂彩券、依照客人指定項目操作投注機、收受下注金額及其他店內雜務工作，均為從事業務之人。詎蔡香讌、林綠萍竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，乘其等於105年農曆春節期間負責「發財彩券行」午晚班業務之機會，於105年2月8日及同年月9日值班時，未得「發財彩券行」允許，接續將張數不詳，「發財彩券行」內陳列待售之未開刮刮刮樂彩券，以及客人前來彩券行兌換之已開刮並中獎之刮刮樂彩券（該彩券中獎金額蔡香讌、林綠萍已由彩券行零用金先行支出兌換予客人）擅自攜出後，將自行開刮刮中之刮刮樂彩券偕同客人所交付之中獎刮刮樂彩券，委由真實姓名年籍不詳之人前往其他彩券行或臺灣彩券股份有限公司相關經銷商兌獎，致生損害於「發財彩券行」。嗣因楊添進發覺店內營業額短少，經調閱彩券行內裝設之監視器畫面後，發現蔡香讌、林綠萍上開攜離彩券之情事，再清查彩券行帳目後，發現105年2月8日彩券行營業額短少新臺幣（下同）35萬6,275元，105年2月9日彩券行營業額則短少13萬7,554元，扣除蔡香讌於105年2月8日結帳時交付與楊添進之30萬元，「發財彩券行」之營業額損失共計19萬3,829元。
二、案經楊添進訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告蔡香讌、林綠萍對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第139至141頁），核渠等所述大致相符，並經證人即告訴人楊添進於警詢及偵查時；證人即「發財彩券行」員工 簡偉臣 、 張秀葉 於偵查中證述明確（見警卷第19至27頁；偵卷第91至97、111至125頁），且有「發財彩券行」店面照片2張、「發財彩券行」監視器錄影畫面截圖18張、告訴人提供之105年2月8日、同年月9日營業額清點表、臺灣彩券股份有限公司105年8月31日台彩字第105200246號函、
105年2月8日、同年月9日之電腦型與刮刮樂銷售日報表、告訴人手寫帳影本、「發財彩券行」營運流程表、臺灣彩券股份有限公司106年6月29日台彩字第000-0-00000號函、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄、商業登記資本資料、「發財彩券行」之一樓平面圖各1份等在卷可稽（見警卷第32、33至36、40、42至43、45至47頁；偵卷第84至85、126至13
3、151至156、169、191、195至197、201頁；本院卷第40頁），足徵被告2人任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告2人均受僱於「發財彩券行」，負責銷售刮刮樂彩券、依照客人指定項目操作投注機、收受下注金額及其他店內雜務工作，為被告2人坦認屬實（見本院卷第139至14
0頁），足認被告2人就本件犯行為從事業務之人。核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）本案被告2人先後侵占「發財彩券行」刮刮刮樂彩券之行為，係於密切接近之時間在同一地點所為，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一業務侵占罪。
（四）爰以被告2人之責任為基礎，並審酌被告蔡香讌於本院審理時自陳已婚、與配偶及4名子女同住、兒子尚未成年、從事餐飲服務業、每月收入約2萬多元之生活狀況、高職畢業之智識程度；被告林綠萍於本院審理時自陳未婚、與父母姊妹及弟弟同住、以會計為業、月收入2萬5,000元之生活狀況、高職畢業之智識程度（見本院卷第141頁）；被告2人於本案前均無經法院論罪科刑紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙）；被告2人於偵查中雖否認犯行，然終能於本院審理時坦承犯行，並業與告訴人成立調解之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（五）被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，渠等因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，並與告訴人達成調解，告訴代理人亦具狀請求本院給予被告2人緩刑之宣告（見本院卷第114頁），被告2人經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。又為使被害人獲得更充分之保障，並督促被告2人履行債務，以確保其等緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告2人應依附件調解成立筆錄所載調解成立內容履行。前開緩刑條件，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，且如被告2人不依約按期履行前述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷渠等之緩刑宣告，併此敘明。
三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹沒收新制修法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院10
6年度台上字第3711號判決意旨參照）。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照）。查被告2人共同為本案業務侵占犯行，犯罪所得約為20萬元（按基於彩券之射悻性，渠等之犯罪利得自不當然等於「發財彩券行」之營業額損失），而此等所得均係由被告蔡香讌支配管領，業據被告2人供述一致（見本院卷第
141頁），是此部分原應依第38條之1第1項、第3項規定沒收被告蔡香讌實際分配之不法利得20萬元。惟被告2人於犯罪後已與告訴人成立調解，有調解成立筆錄1份在卷可據（見本院卷第90至91頁），而被告2人已於簽立調解成立筆錄時給付15萬元與告訴人，嗣並依調解成立內容於107年8月13日、同年9月11日、同年10月12日、同年11月7日分別給付1萬元、1萬元、1萬元、2萬元與告訴人，有前揭調解成立筆錄、彰化縣芬園鄉農會無摺存入憑條存根4紙附卷可考（見本院卷第144至145頁），是本案被告2人已與告訴人達成和解並完全填補其損害，揆諸前揭說明，自不得再對被告蔡香讌之犯罪所得宣告沒收，以免其遭受雙重剝奪。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第四庭法官林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖哲鋒中華民國107年11月13日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。