裁判字號：臺灣高等法院108年上更一緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上更一緝字第2號上訴人即被告 蘇金卿 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）93年度重訴字第26號，中華民國94年2月15日第一審判決【起訴案號：臺灣新北地方檢察署（改制前臺灣板橋地方法院檢察署）93年度偵字第11065號】，提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇金卿連續以欺瞞之方法，使人施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得新台幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蘇金卿明知 杜雪燕 、未成年人 樊利平 （民國00年0月0日出生）均係大陸地區女子，未經申請、許可進入國內，屬國家安全法第6條第1項規定之犯人，為使該二人與他人為性交之行為而營利，即基於藏匿人犯之犯意，自93年1月8日起，提供臺北縣○○市○○街○○○號0樓住處，容留杜雪燕、樊利平而藏匿人犯。又蘇金卿意圖營利，為確保杜雪燕、樊利平留下與他人為性交之行為，即基於以欺瞞之方法使人施用第二級毒品及以藥劑使女子與他人為性交行為之概括犯意，自同日某時起，至同年月14日上午7時10分許止，在上開住處，連續多次將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃瓶內燒烤產生煙霧後，僅告知杜雪燕、樊利平施用後可提神，而隱匿未告知係甲基安非他命，使該二人誤信，同時各施用甲基安非他命。復連續於同年月11、12日，在上開住處，使杜雪燕、樊利平與男客為性交行為各二次，每次代價新台幣（下同）2千元。嗣於93年1月14日上午7時10分許，蘇金卿見警員至其住處按門鈴，恐警方實施臨檢，即令杜雪燕、樊利平由後門逃離，同日上午11時30分許，在臺北市○○區○○路○○○巷口，經警發覺二人穿著睡衣有異，予以盤查，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告蘇金卿（下稱被告）有事實欄所載時間、地點藏匿人犯杜雪燕、樊利平，並以欺瞞之方法使該二人施用第二級毒品甲基安非他命，利用此方式使該二人與他人為性交之行為以營利等事實，已經證人樊利平、杜雪燕於偵查及原審審理中結證在卷，參以樊利平、杜雪燕遭查獲後採尿送檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，有尿液採樣書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見93年度核退字第3487號卷第7頁至第9頁反面），而被告就上情亦坦承不諱，其自白核與上開證人證述相符，自堪信為真正。又查：
㈠被告固辯稱杜雪燕、樊利平是由 林寬富 帶來，並指示容留
、使二人施用第二級毒品甲基安非他命及與他人為性交之行為以營利等語，然其於警詢先稱係受「 阿和 」之託收留樊利平、杜雪燕等語（見93年度核退字第3487號卷第25頁），於偵查及原審審理中改稱樊利平、杜雪燕係「 呆和 」帶來，「呆和」又稱「 呆頭和 」、「阿文」，即為林寬富等語（見93年度他字第3043號卷第6頁、原審卷第38頁），被告就該人之綽號、姓名陳述既不一致，復未能提出該人之年籍、住所供調查，已屬有疑。另參以證人杜雪燕、樊利平於警詢及偵查中均稱係依他人提供的紙條自行坐計程車前往被告住處等語，至證人杜雪燕原審改稱被人開車載至被告住處一節，與自己先前及證人樊利平之供述均有不同，無從採信。是證人杜雪燕、樊利平並非由他人載送至被告住處，與被告所辯即有不同。被告所辯上情，即無可採。
㈡證人樊利平雖於警詢陳稱從事性交易共4次等語（見93年
度核退字第3487號卷第15頁反面），於原審則改證稱共接客2、3個等語（見原審卷第98頁），又證人杜雪燕、樊利平就性交易代價，於警詢供稱一次2千元（見93年度核退字第3487號卷第15頁反面、第19頁反面），於原審則稱一次2、3千元（見原審卷第102、111頁），均有前後不一，自應依最有利被告認定樊利平從事性交易共2次，杜雪燕、樊利平每一次性交易代價2千元。
㈢證人杜雪燕、樊利平於偵查及原審審理中固曾證稱係受被
告脅迫、監控而為性交易等語（見93年度他字第3043號卷第9頁反面、原審卷第111、114頁）。然觀諸下列所述：
⒈證人樊利平於警詢陳稱我們來台目的是要賺錢，我工作
是從事與不特定男人發生性關係，來台從事與不特定男客發生性關係並未遭受言詞或其他暴力脅迫等語（見93年度核退字第3487號卷第15頁反面），證人杜雪燕於警詢陳稱知道來台的工作就是賣淫，無人脅迫從事賣淫工作等語（見93年度核退字第3487號卷第19、20頁），嗣於偵查及原審審理中始改稱遭強迫，則二人前後供述已有不同，即難遽信何者為真實。
⒉證人樊利平、杜雪燕雖於警詢分別陳稱：「行動都有人
在受限、控制，不准我到屋外」、「蘇金卿令我們不得離開住所」，（見93年度核退字第3487號卷第16頁反面頁、第20頁），於偵查中雖證稱係遭被告強迫從事性交易，被告說如果不做，以後就不能出去等語（見93年度他字第3043號卷第9頁反面），證人杜雪燕於原審亦證稱被告說如果不從事性交易，就不能出去，被告外出就鎖門，都在被告控制之下等語（見原審卷第111、114頁）。然證人杜雪燕於原審同次審理中亦證稱：「（問：
為何警詢說無人脅迫？）他（指被告）沒有說」、「（問：蘇金卿出去期間為何不逃跑？）沒有地方走」、「我們害怕出去被抓」、「我沒有去試著開門，不確實知道他是否有把門鎖起來」、「（問：蘇金卿有沒有說你們如果不接客，就不能離開你們住的地方？）他只說不能出去，我不知道他這麼說的用意是什麼，有的都忘記了」等語（見原審卷第116、118、119頁）等語，證人樊利平於原審同次審理亦證稱：「（問：蘇金卿沒無說如果不接客人會對你如何？）他是沒說，但是我會害怕」、「（問：蘇金卿出去時，何人在家？）就只有我們二人」、「（問：只有你們二人，如果不願意接客，為何不利用這時候跑出去？）因為我們很害怕，那是他的地方，我們也不敢亂叫」等語（見原審卷第98、105至106頁）。互核上開所述，證人二人既無法確定被告外出有無鎖門？且被告有無表示不與他人為性交行為即不得外出，證人之證述亦前後不同，況證二人係非法入境，則證人二人不敢擅離被告住處，而被告令不得外出之真意，是否恐遭發現非法入境，難謂無疑。從而，證人二人證述自難遽為被告不利之認定，被告脅迫、監控證人二人而為性交易一節，尚不能證明。
綜上所述，被告藏匿人犯杜雪燕、樊利平，並意圖營利，以欺瞞之方法使該二人施用第二級毒品甲基安非他命，利用藥劑使與他人為性交之行為，事證明確，犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業經下列修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共
犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
三、核被告所為，係犯刑法第164條第1項藏匿人犯罪、毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞之方法使人施用第二級毒品罪、刑法第231條之1第1項圖利強制使人為性交罪。被告持有第二級毒品後進而以欺瞞之方法使人施用，其持有之輕度行為應為以欺瞞之方法使人施用之重度行為吸收，故不另論罪。被告以一個欺瞞行為使樊利平、杜雪燕同時施用甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重處斷。又被告多次以欺瞞之方法使該二人施用甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。至樊利平係00年0月0日出生，有卷內資料可稽，雖為未成年人，然被告既否認知悉樊利平為未成年人，復無其他證據足佐被告知悉樊利平為未成年人，自無依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑，附此敘明。另多次容留、媒介樊利平、杜雪燕與他人為性交之行為而營利，各次亦時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。被告所犯上開三罪間，有方法、目的之關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從重論以毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞之方法使人施用第二級毒品一罪。再者，被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年4月確定，經檢察官執行後，於92年7月24日執行完畢，有被告前案紀錄表足憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡酌被告上開犯罪之情狀（如後述量刑說明），不符合刑法第59條所定情堪憫恕要件，在此情形下，被告既曾犯販賣麻醉藥品管理條例罪，且執行完畢，竟仍無視毒品損害人之身體、健康及國家法令，復為個人圖利，藏匿人犯及以欺瞞之方法使施用第二級毒品，而使與他人為性交行為，顯有惡性及對刑罰反應力薄弱，加重最低本刑，並無致生所受刑罰超過所應負擔罪責之情形，亦無對人身自由因此遭受過苛之侵害而違罪刑相當原則、比例原則，故均應依刑法第47條第1項規定，除以欺瞞之方法使人施用第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條規定加重其刑。至被告犯罪雖在96年4月24日以前，但被告犯毒品危害防制條例第6條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑；被告自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定，本院審酌本案於93年8月18日繫屬一審，被告經原審判決後，不服上訴，於本院審理期間即94年7月之後逃匿至大陸地區，經通緝後，直至108年始回國接受審判，訴訟程序之延滯，係因被告之事由，並無侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要情形，不適用刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑；附此敘明。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日施行，原審未及依刑法第2條第1項規定比較適用，於法仍有未合。㈡被告於原審固否認以欺瞞之方法使人施用第二級毒品及圖利強制使人為性交罪，但已於本院坦承犯行，原審基於未能審酌被告此犯後態度所為量刑，同有未當。被告上訴意旨以坦承犯罪，請求從輕量刑等語，為有理由，而原判決亦有上開可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品，竟為確保杜雪燕、樊利平留下與他人為性交之行為以圖利之目的，無視毒品損害人之身體、健康，而以欺瞞之方法使該二人施用，居心實非良善，且偶因住處有警員按門鈴，誤將遭臨檢，始令杜雪燕、樊利平蒼促離去，尚非基於本身悔悟而終止犯行，況被告為此犯行，本身並無任何令人同情、情非得已之背景因素，致其幾無選擇、不得不為之情狀，又行為後未坦承全部犯行，上訴本院期間，復於94年7月之後逃匿至大陸地區，經通緝後，直至108年始回國接受審判，雖改稱承認全部犯行，但犯後態度仍難認非常良好，亦無法使一般人足認情堪憫恕等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告使杜雪燕、樊利平與男客為性交行為各二次，每次代價2千元，均由被告收取，迭經證人2人陳述明確，則被告犯罪所得共8千元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第6條第2項、刑法第2條第1項、第11條前段、第164條第1項、第231條第1項、第47條、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法第55條、第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國108年7月30日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第6條第2項：
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
刑法第164條第1項：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第231條之1第1項：
意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，處7年以上有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。