臺灣臺南地方法院97年度訴字第121號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第121號刑事判決

裁判日期：民國97年06月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第121號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○
)選任辯護人蘇明道律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17082號）及移送併辦（97年度偵字第1015號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品共捌罪，累犯，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，如附表所示各次犯罪所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第809號判決，判處有期徒刑1年2月確定，並於民國95年3月6日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利而基於販賣海洛因之故意，於如附表所示之時間及地點，以每次新臺幣（下同）500元之對價，販賣海洛因與乙○○、 陳聰賢 、己○○、 涂天聖 及丙○○等人共計8次，總計獲利4,000元。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承伊分別於如附表編號一至五及編號八所示時地，交付價值500元之海洛因與證人乙○○、戊○○、己○○及丙○○等人共計6次，每次證人 吳忠勝 等人均交付500元與伊乙節，惟堅詞否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係分別代證人乙○○及戊○○購買海洛因，又係分別與己○○及丙○○合資購入海洛因施用，均無以之營利之意圖；又伊未於如附表編號六及七所示時地販賣海洛因給證人涂天聖，伊於為警查獲前1、2月即未與其聯絡，且係證人涂天聖拜託伊與其合資去拿毒品，伊幫證人涂天聖先墊的100元，當然要討回等語。經查：
㈠被告丁○○所坦承之伊分別於如附表編號一至四所示時地，
與證人吳忠勝及戊○○相互交付500元及等價之海洛因乙節，業據證人乙○○、戊○○結證在卷（見本院卷第86、91及93頁），堪信屬實。又證人乙○○於偵審中均證稱其曾於如附表編號一及二所示時地，以500元之代價向被告買海洛因2次，且其向被告表示有「5斤」即是表示其有500元，另被告係直接拿一小包海洛因給其等語（見本院卷第83及85頁，偵17082卷第3至4頁），被告復自承伊係直接拿一小包海洛因給證人乙○○等語（見本院卷第86頁）。再觀被告持有使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示（下稱甲通訊譯文），證人乙○○於96年10月22日下午2時40分確曾與被告聯絡並向被告提及「5斤」，而於同日下午2時48分時，證人吳忠勝又再與被告聯絡並告知「我在你家後面」，有甲通訊譯文附卷可證（見警聲搜卷第27頁），除核與證人乙○○上開證述相符外，亦可認證人吳忠勝與被告聯絡後之極短時間內，被告即可備妥已包裝完畢之價值500元之海洛因，與所謂「代購」通常需要一定時間向上手拿貨再交給買受人之常理不符。又證人戊○○復於偵審中均證稱其曾於如附表編號三及四所示時地，以500元之代價向被告買海洛因2次，96年10月15日那一次其係從看守所出所後打電話給被告，其並問被告「還有沒有茶可以泡」亦即在問被告是否有毒品可供施用，且96年10月15日及25日都是與被告聯絡，當天就拿到海洛因等語（見本院卷第91-93頁，偵17082卷第6頁），且觀甲通訊譯文所示，證人戊○○於96年10月15日及同年月25日均曾與被告聯絡，證人戊○○詢問被告「你還有無茶可泡？」，被告則回應「有啦」，亦有甲通訊譯文可稽（見警聲搜卷第45-46頁），除核與證人戊○○上開證述相符外，亦可見在證人戊○○與被告聯絡時，被告不假思索立即回應現有海洛因可賣，與一般「代購」關係中代買者雖有貨源但仍不能確保上游供貨者立即有貨可代為購得之情形有異。再參以所謂「代為購買毒品」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟毒品交易乃法律所禁止者，故如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣以賺取差價之行為並無二致。而證人戊○○證稱其與被告真正相處，有在聯絡之時間僅約2至3個月等語（見本院卷第88頁），可見證人戊○○與被告並無深交，是被告無代價而為證人戊○○代買海洛因之可能性極低；證人乙○○雖證稱其與被告係同庄的鄰居，且為兒時玩伴等語（見本院卷第82頁），可認證人乙○○與被告之關係斐淺，然販賣第一級毒品罪之刑責至亟，如確非被告販賣海洛因給證人乙○○，以證人乙○○與被告之良好關係，證人乙○○豈有甘冒刑法偽證罪刑責而刻意隱瞞代購實情，同時證稱是向被告購毒致被告受重刑之理！而證人乙○○於偵訊中係證稱「我的海洛因確實是向丁○○買的，警察有找我去做筆錄，我就老實說，因為我做錯事了」（見偵17082卷第5頁），益徵證人乙○○確係向被告購買海洛因無誤，顯見被告確有公訴人所指如附表編號一至四所示之4次販賣海絡因犯行。至辯護人舉96年10月23日之甲通訊譯文為證，認被告未販賣海洛因給證人戊○○，惟此僅足證明96年10月23日證人戊○○與被告聯絡及其通話內容等情，與本件被告是否於如附表編號三及四所示時地，販賣海洛因給證人戊○○之待證事實全無關係，自難作為被告辯稱係為證人乙○○及戊○○代購海洛因之有利佐證。
㈡另被告所坦承之伊於如附表編號五所示時地，與證人己○○
相互交付500元及等價之海洛因乙節，業據證人己○○證述明確（見本院卷第120頁，偵1015卷第8頁），復觀96年10月
17日之甲通訊譯文所示，證人丙○○確曾撥打被告持用之0000000000號行動電話2次，有該通訊譯文附卷可查（見警聲搜卷第17頁），堪信為真。又證人己○○於偵審中均證稱其曾於如附表編號五所示時地，以500元之代價向被告買海洛因1次，而前後總共拿了一、二十次，每次都是500元，與被告聯絡後如被告有貨的話，可以先拿，如被告沒貨，就先給錢等語（見本院卷第118-119頁，偵17082卷第7-8頁），除可認證人己○○已明白表示其係向被告價購海洛因乙節之外，依證人己○○向被告取得海洛因之經驗以觀，每次取得海洛因之代價均為500元，全未就「合資」之出資比例或價購數量等細節有所商議，且有現貨就立即取貨，則證人己○○向被告取得海洛因之行為自應屬買賣交易而非屬「合資」購毒，既然證人己○○其他多次向被告取得海洛因之行為均屬買賣交易，則何獨證人己○○於如附表編號五所示時地向被告取得海洛因之行為屬「合資」購毒？再參所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原是可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類追求自己利益之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，何況依被告所供稱每次都只合買1包1000元，既然數量及金額均極少，焉有合購量多價低之可能？因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上殊為罕見。而證人己○○已證稱其之前雖認識被告但都沒打招呼，係於96年8月份才開始有接觸等語（見本院卷第107頁），足見證人己○○與被告間並非陳年舊識或有深厚交情，證人己○○與被告合資購買海洛因之可能性極低。至辯護人舉96年10月25日之甲通訊譯文為證，認被告未販賣海洛因給證人己○○，惟此僅足證明96年10月25日證人己○○與被告聯絡及其通話內容等情，與本件被告是否於如附表編號五所示時地，販賣海洛因給證人己○○之待證事實全無關係，則被告辯稱伊係與證人己○○合資購買海洛因等語，即非可採。
㈢又被告坦承伊於如附表編號八所示時地，與證人丙○○相互
交付500元及等價之海洛因等情，亦據證人丙○○證述明確（見本院卷第171-175頁，偵1015卷第8頁）。而證人丙○○先於偵訊中證稱其於如附表編號八所示時地，以500元向被告購買海洛因等語（見偵1015卷第8頁），嗣於本院審理中則證稱其係於如附表編號八所示時地，與被告合資購買海洛因，96年10月17日到被告住處後面，再一起出發去台南市○○路拿毒品，96年10月17日及其他時間與被告通聯中提到的「1斤」都是隨便說說，而其於偵訊中所陳係與被告合資等對被告有利之陳述，均未被記載於偵訊筆錄之上等語（見本院卷第173-176頁），證人丙○○若果是與被告一同前去購買，何以於偵查中不據實證述，反而證稱其在被告家後面拿500元給被告，被告隔了4、5小時後拿給其海洛因1小包呢？顯見證人丙○○於本院審理中所證與被告合資購買海洛因乙節，無非迴護被告之詞。再觀證人丙○○與被告除96年10月17日以外之其他時間之通訊譯文，不斷重複提及「1斤」，有該通訊譯文附卷可查（見警聲搜卷第12-19頁），如只是證人丙○○所稱隨口說說而已，為何一再於兩人電話通聯中重複提及無任何意義之話呢？足見所謂「1斤」應係代表海洛因之數量或價錢。再依96年10月17日之甲通訊譯文所載，證人丙○○確於該日上午6時3分許電詢被告那邊有無海洛因，被告亦立即回答有，證人丙○○再提到「1斤」，被告則說「後面」，同日上午6時15分時，證人丙○○又再電告被告「到了」（見警聲搜卷第17頁），顯見2人全無就合資購毒之出資比例或價購數量等細節有所商議。再者，證人丙○○所需海洛因之數量為「1斤」，如被告持有之海洛因不足「1斤」，被告何以未於電話中告知證人丙○○待有貨時再來，反而立即與證人丙○○約定於被告住處後面交付海洛因，是被告當時持有海洛因之數量應足供證人丙○○所需之「1斤」，2人又何須再一同出發至台南市○○路購買毒品？另偵查筆錄之記載如有疏漏或語意不明之處，受訊問人大可提出修改之請求，以真實反映偵查庭開庭時訊問及答話之內容與其他過程，而證人丙○○既已於臺灣臺南地方法檢察署97年度偵字第1015號案件於97年1月18日之偵訊筆錄上簽名（見偵1015卷第9頁），即表示認同該次偵訊筆錄之記載，事後自難再以偵訊筆錄漏未記載其對被告有利之證述為由，據以爭執該次偵訊筆錄內容之真實性。證人丙○○於本院審理中所為之證述，顯有蓄意隱瞞，刻意維護被告之情形，應認證人丙○○於偵查中之證述較為可信，則被告辯稱伊係與證人丙○○合資購買海洛因等語，要無可採。
㈣末查，被告曾於如附表編號六及七所示之時地，交付價值50
0元之海洛因與證人涂天聖，而證人涂天聖則交付500元給被告等情，業據證人涂天聖於偵審中結證詳實（見偵17082號卷第9頁、本院卷第96-97頁），復觀甲通訊譯文所示，證人涂天聖於96年10月7日下午3時許曾以0000000000號行動電話與被告聯絡3次，而第3次聯絡之結論則為證人涂天聖與被告相約在被告住處後方碰面，有甲通訊譯文附卷可查（見警聲搜卷第43-44頁），顯見被告與證人涂天聖確曾於如附表編號六及七所示之時地，相互交付500元及等價之海洛因與他方，被告所辯查獲前1、2月已未與證人涂天聖聯絡乙節顯非屬實。又雖證人涂天聖於審判中先證稱其係與被告「公家（台語）」買海洛因，但不知是否算是向被告買海洛因等語（見本院卷第97-98頁），後則改稱其係向被告購買海洛因等語（見本院卷第97、100-101頁），是證人涂天聖就其與被告於如附表編號六及七所示之時地，相互交付500元及等價之海洛因與他方，與偵查中之證述顯有反覆不一之處，應係避重就輕迴護被告之語。另依96年10月7日之甲通訊譯文內容所示（見警聲搜卷第43至44頁），證人涂天聖與被告並未商議究竟2人合資之金額為何，或2人各自出資之比例為何或2人合資欲購入之數量為何，反而都是證人涂天聖因前次尚欠被告部分價金未還，而被告要求證人涂天聖先償還前次積欠之價金，才願意再販售海洛因給證人涂天聖等討價還價之情節。又證人涂天聖亦於偵訊中證稱96年11月18日其交付被告之600元中，有100元係償還前次購買時尚欠被告的部分等語（見偵17082卷第9頁），如證人涂天聖確係與被告合資購買海洛因，則證人涂天聖與被告之通話內容應有合資之商議存在，而甲通訊譯文卻隻字未提，且被告既願與其合資購買，證人涂天聖自可依其資力或需求決定購入多少價值或數量之海洛因，應無上開所謂積欠被告價金之事，否則每次合資都是各自出500元或者至少要出500元又或者每次合資均限購
1包，此豈符事理之常！再參酌證人涂天聖於偵訊中早已證稱其確於如附表編號六及七所示之時地，向被告購買海洛因等語（見偵17082卷第9頁），益徵證人涂天聖證稱其係向被告購買海洛因等語較為可採。被告辯稱伊未與證人聯絡或未於如附表編號六及七所示時地販賣海洛因給證人涂天聖，且係與證人涂天聖合資購買等情，均非可採。
㈤參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒
品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一級毒品海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因確有金錢之交易當有意圖營利之犯意甚明。
㈥綜上所述，證人等雖於本院審理中均改稱是與被告合購或請
被告代購毒品云云，然證人等何以於警、偵訊中均一致忘了此有利被告之事實而證稱是向被告購買者，於本院審理中又均忽然憶起當初是合購或代購的，豈非怪哉！且依通訊譯文所示，證人等從未與被告通話中提及合資或代購之事，益見證人所謂合購或代購之事乃迴護被告之詞，故被告上開所辯合購或代購等情要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項規定甚明。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其持有海洛因後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。而公訴人併辦部分（97年度偵字第1015號），被告就此部之犯行，經核與原起訴如附表編號八所示之犯行相同，屬事實上同一之案件，本院自得予以審酌。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第1項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。而被告上開8次販賣海洛因行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自亦非接續犯；故被告所犯上開8次販賣第一級毒品罪行之間，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第809號判決，判處有期徒刑1年2月確定，並於民國95年3月6日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第14頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，原應加重其刑，惟按販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，而按刑法第64條第1項、65條第1項規定，死刑、無期徒刑均不得加重其刑，故本件即不再加重其刑。
三、爰審酌被告之品行非佳，其本身亦曾施用毒品，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且被告尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，惡性不輕，再由甲通訊譯文所示（見警聲搜卷第12-19頁、第21-27頁、第31-32頁、第35-37頁、第41-42頁、第45-46頁、第48頁、第50-55頁）及證人等所為證述內容，可知被告與證人間之毒品交易行為並非僅止於公訴人上開所指8次而已（被告除公訴人所指8次犯行以外之其他犯行並未經起訴，本院自不得加以審理），足見其危害社會至鉅，並參酌其販賣毒品所得利益非多，暨犯罪之動機、目的、所犯情節，及犯後矢口否認，欠缺對違法行為悔過之態度等一切情狀，就被告上開所犯販賣第一級毒品共8罪，分別量處如主文所示之刑，併均宣告褫奪公權終身，並定其應執行之刑，以資警惕。又雖證人乙○○、戊○○、己○○、涂天聖及丙○○等人或有證稱每次均以500元之對價向被告取得海洛因等語（見本院卷第81頁），或有證稱每次以500元或1000元不等之對價等語（見本院卷第88頁），基於對被告有利之考量，被告每次販賣獲利應以500元計算，則被告先後出售第一級毒品8次，合計獲取4,000元之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院90年度台上字第626號裁判參照），故扣案行動電話1支（含門號：0000000000號之SIM卡1張），雖證人乙○○、戊○○、己○○及涂天聖等人均證稱係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡等語（見偵17082卷第4頁及第6至9頁），可認係被告供聯絡販賣本件毒品所用之物，然係被告之母 陳沈天玉 所申辦（見警聲搜卷第11頁及第85頁），非屬被告所有，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第3款、第37條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年6月5日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官盧鳳田法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳鈞中華民國97年6月6日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬────────┬───────┬─────────┬────┐│編號│犯罪時間（96年）│犯罪地點│犯罪所得（新臺幣）│販賣對象│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│一│10月底某日│被告丁○○於臺│500元│乙○○││││南縣鹽水鎮河南││││││里坔頭港112號││││││住處後面│││├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│二│11月5或6日上午│同上│同上│同上│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│三│10月15日│同上│同上│戊○○│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│四│10月25日│同上│同上│同上│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│五│11月5日│同上│同上│己○○│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│六│10月7日│同上│同上│涂天聖│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│七│11月18日│同上│同上│同上│├──┼────────┼───────┼─────────┼────┤│八│10月17日│同上│同上│丙○○│└──┴────────┴───────┴─────────┴────┘