裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第425號民事判決
裁判日期：民國105年03月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第425號上訴人 童其文 訴訟代理人 周仲鼎 律師複代理人 陳如梅 律師被上訴人 童俊彥 訴訟代理人 周志峰 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年10月7日本院臺中沙鹿簡易庭102年度沙簡字第254號第一審判決提起上訴，本院於民國105年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○段○○○地號土地如附圖所示Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分面積九平方公尺；及同段二四０之六地號土地如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分面積六平方公尺之地上物陽台拆除，並將上開部分土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張略以：上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○段000000000地號土地，與被上訴人所有坐落同段240-23、240-24、240-4地號土地相鄰，被上訴人於前開3筆土地上，並建有一臺中市○○區○○○段○○○段000○號建物。被上訴人之父親即訴外人 童嘉慶 前於民國73年間，於系爭240地號土地上興建系爭650建號建物時，已占用上訴人所有系爭240、240-6地號土地，上訴人因而於85年間，對童嘉慶提起拆屋還地訴訟，經本院以85年度訴字第2504號判決上訴人勝訴，經童嘉慶提起上訴後，兩造於臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）87年度上易字第26號事件審理中達成和解，童嘉慶已拆除占用系爭240、240-6地號土地之「鐵架平房（各作車庫及廚房使用）」，並向上訴人出資購買系爭240-23地號土地（分割自系爭240地號土地）、240-24地號土地（分割自系爭240-6地號土地）。惟近期上訴人準備於系爭240、240-6地號土地建築房屋時發現，系爭650建號建物之2樓陽台，仍有部分無權占用如附圖內政部國土測繪中心103年5月23日鑑定圖所示，系爭240地號土地上Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分，面積9平方公尺；及系爭240-6地號土地上Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分，面積6平方公尺土地，占用面積合計達15平方公尺，對上訴人建築房屋實有影響，且無法有效利用所有之土地，造成上訴人之權益受損甚大，上訴人屢次要求被上訴人拆除陽台，被上訴人均置之不理。而系爭650建號建物2樓陽台占用系爭240、240-6地號土地部分，上訴人於85年間訴訟當時並未一併提告請求拆除，且上訴人持前開和解筆錄向本院民事執行處聲請強制執行時，民事執行處亦認為當時之和解係以地政事務所之測量範圍為準，並未包括系爭650建號建物2樓陽台部分，故上訴人依法得再提起本件訴訟，爰依民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭650建號建物2樓陽台占用系爭240、240-6地號土地之部分拆除，並將上開部分土地返還上訴人等語。
二、於本院補充陳述略以：
(一)被上訴人雖辯稱本件有民法第425條之1法定租賃權規定適用云云，惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件；且其範圍應以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關係之附屬地（如庭院、走道等）為限，有最高法院10
2年度台上字第1508號判決意旨可資參照。本件被上訴人侵占系爭240、240-6地號土地之部分，為系爭650建號建物2樓陽台，而陽台無論是否存否，無礙於房屋之主結構，顯不具重要之經濟價值，應無民法第425條之1規定之適用。況系爭
650建號建物、240-4地號土地（分割自240地號土地）、240-23地號土地（分割自240地號土地）及240-24地號土地（分割自240-6地號土地）早已經多次拍賣及私人買賣後，被上訴人始向訴外人 李美香 購買系爭650建號建物及土地，自無房屋、土地異為不同人所有之情形，更無法定租賃權關係存在。退步言之，縱有民法第425條之1法定租賃權規定適用，然因上訴人與童嘉慶曾就系爭650建號建物及其他地上物占用系爭240、240-6地號土地乙情，於前案訴訟審理中達成和解，原來之法定租賃關係，即為和解所創設新法律關係所替代而不復存在。
(二)又前開臺中高分院87年度上易字第26號事件當時和解真意為：以系爭650建號建物之牆壁作為界線，牆壁以東南方向之占用部分（即建物主結構）不拆除，由童嘉慶向上訴人購買；牆壁以西北方向之占用部分，包含廚房和車庫，所有地上物則全部拆除。基此，依86年5月24日拍攝照片（本院卷第85頁），系爭650建號建物2樓陽台及後方廁所係位於當時應拆除之鐵架平房（包含廚房及車庫）上方，而鐵架平房既係當時和解筆錄所載之拆除範圍，則上方之2樓陽台部分，亦當屬和解筆錄所約定應予拆除之地上物，上訴人請求拆除該2樓陽台部分，自有理由。
(三)上訴人請求被上訴人拆除系爭650建號建物2樓陽台，並無權利濫用：
⒈系爭650建號建物2樓陽台，為上訴人與童嘉慶在前案訴訟審
理中達成和解時，所約定應拆除之地上物，因童嘉慶遲未履行和解內容，上訴人始再提出本件訴訟，絕非以損害被上訴人為目的。且司法實務上，對於違反民法第148條規定，權利濫用者之認定，非僅以客觀事實予以認定，仍須審酌主觀上是否係「以損害他人為主要目的」，且不應以占用他人之土地面積極小，即認定被占用之人主張物上請求權屬權利濫用。本件上訴人為維護土地所有權之完整性，訴請拆屋還地，乃屬上訴人所有權權能之正當行使，原審僅以上訴人遭占用土地之面積非大，而未考量土地整體利用性，及拆除系爭650建號建物2樓陽台，不致影響建物主結構等因素，即遽指上訴人提起本件訴訟行使權利，係專以損害他人為主要目的，係屬權利濫用，恐有速斷之虞。
⒉上訴人依前開和解內容，配合童嘉慶辦理土地所有權移轉，
致土地成為現今之不規則形，無法使土地地盡其利、物盡其用；而系爭650建號建物2樓陽台部分係屬不規則形，占用面積總計15平方公尺，上訴人在該15平方公尺其上、其下之範圍均無法利用，以建造4層樓房為例，至少損失60平方公尺（計算式：15平方公尺×4＝60平方公尺）之利用空間，造成上訴人之土地更加畸零、破碎，難以妥善利用，無法達到地盡其利之目的，對於上訴人之影響甚鉅，更遑論權利濫用亦非以排除侵害之面積大小作為判斷基準。
⒊本件上訴人請求拆除之系爭650建號建物2樓陽台，依建築物
結構認定，僅為附屬建物，難認對於建物主結構有所影響。且依被上訴人所提出建物2樓平面圖（本院卷第56頁），可見系爭2樓陽台非唯一通道，被上訴人仍可透過2樓其他出入口進出；且系爭650建號建物為雙拼透天房屋，隔壁間透天房屋亦為被上訴人兄弟所有，且共同打通使用，系爭650建號建物1樓亦設有廁所，是縱拆除2樓陽台上之廁所，亦不致發生無廁所使用之情況。況以目前在屋內欲增建廁所，不用1個月即可完工，甚為容易，故拆除系爭建物2樓陽台部分，對被上訴人所生之影響，應屬輕微。上訴人請求拆除系爭650建號建物2樓陽台部分，應無權利濫用之情事。
貳、被上訴人方面：
一、於原審抗辯意旨略以：
(一)上訴人與被上訴人之父親童嘉慶於臺中高分院87年度上易字第26號事件之和解內容，為當時占用上訴人所有系爭240、240-6地號土地之「鐵架平房」即該案原審附圖所示B1、A1部分，由童嘉慶自行拆除；系爭650建號建物（原始興建該建物時，即已存在2樓陽台迄今）占用系爭240、240-6地號土地部分即原審附圖所示B2、A2部分，則由童嘉慶出資向上訴人購買。童嘉慶嗣後已自行拆除前開「鐵架平房」，並向上訴人購買自系爭240、240-6地號土地分割之系爭240-23、240-24地號土地，並辦理所有權移轉登記完畢。又系爭650建號建物之2樓陽台，係與建物旁之鐵架平房相鄰相連，且鐵架平房係在建物更外圍之處，上訴人於前案依民法第767條物上請求權規定對童嘉慶提起拆屋還地訴訟，其訴請拆除之範圍當然包括系爭650建號建物占用系爭240、240-6地號土地之全部，及屋旁相連之鐵架平房等兩大部分，其後雙方於二審達成和解，即係以保全系爭650建號建物整棟房屋為目的，雙方同意其中越界之建物屋體部份完全不予拆除，僅拆除屋旁之鐵架平房，以解決糾紛，否則兩造不會十幾年來均相安無事。就既判力「客觀」與「主觀」範圍而論，前案此種「物權」請求訴訟類型，及依和解與判決有同一效力之結果（民事訴訟法第380條第1項參照），被上訴人為系爭65
0建號建物之「繼受人」，前案訟爭關係為物上請求權，依民事訴訟法第401條第1項規定，被上訴人雖非前案當事人，仍得主張前案既判力之作用。是上訴人就前案和解筆錄中已解決之同一占用糾紛事件（上訴人起訴狀附圖所示B1、A1位置，即為前案和解筆錄附圖所示「鐵架平房」B1、A1位置），對被上訴人重行起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，以裁定駁回其訴。
(二)依系爭650建號建物於興建時之1、2樓建築平面圖（見原審卷第89頁），可知系爭650建號建物於73年間興建時，在2樓房屋前方即有設計圓弧形陽台，另面對房子方向之左方亦有設計陽台，且於2樓陽台尾端設有1間獨立廁所，皆與目前現況相符。又依內政部國土測繪中心103年5月23日鑑定圖所示，Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ黑色虛線連接區域為系爭650建號建物外圍（陽台滴水線）位置，該區域於系爭240-23、240-24地號土地之西南方，有一明顯之圓弧形陽台，惟前案臺中高分院87年度上易字第26號事件和解筆錄之附圖所示B2、A2部分（即童嘉慶向上訴人購買之現今系爭240-23、240-24地號土地區域）之西南方同一位置，卻無圓弧形陽台之標示，以一般建物若有外推陽台，會以陽台滴水線為測量基準之常態作法，及當時上訴人與童嘉慶既要解決建物占用上訴人土地之問題，不可能留存陽台突出部分沒有解決而論，自無理由不於圖面上標示包含全部陽台之面積，故當時被上訴人之父親童嘉慶之理解為：前案和解筆錄之附圖所示B2、A2部分，為單純外推突出之陽台部分，系爭650建號建物屬於主體結構之牆壁以內部分，均在童嘉慶所有之系爭240-4地號土地上，只要購買前開B2、A2部份土地，即可解決建物占用上訴人土地之問題，惟因當時清水地政事務所之測量有錯誤，因而誤導上訴人與童嘉慶，上訴人當時主觀認知，亦係認為系爭650建號建物占用上訴人土地問題，於前案成立和解當時已解決完畢，否則不可能現在突然提起本件訴訟。
(三)系爭240、240-6、240-4地號土地原為同1筆土地，為上訴人、被上訴人之父親童嘉慶、 童來順 、 童進興 等兄弟共有，且由童嘉慶先行興建系爭650建號建物後，始依系爭650建號建物當時坐落現況分割，然於土地分割多年後，上訴人始出面主張建物2樓陽台占用問題，臺中縣清水地政事務所亦承認分割當時之74年6月20日第1044號建物測量成果圖測量錯誤，致使系爭650建號建物之坐落位置，未與分割地界線相符，故本件應依民法第796條第2項、第796條之1第1、2項規定，以協議價購或判決價購，或免為移去並支付償金之方式處理，始為公平，上訴人請求拆除系爭650建號建物2樓陽台部分顯有權利濫用等語，資為抗辯。
二、於本院補充陳述略以：
(一)系爭650建號建物含陽台與廁所實際坐落之系爭240、240-4、240-6地號土地，於分割前原係上訴人、童嘉慶、童來順、童進興等人共有，當時共有人全體同意童嘉慶在系爭240-4地號土地上興建系爭650建號建物，並在興建完成後再分配土地，而當時分配土地之方法與原意，就是將系爭650建號建物坐落之基地分配予被上訴人之父親童嘉慶所有。惟因分割當時之臺中縣清水地政事務所74年6月20日第1044號建物測量成果圖測量錯誤，致當時共有人均認為系爭650建號建物係完全坐落於系爭240-4地號土地上，而由童嘉慶分配取得系爭240-4地號土地。詎料，13年後，清水地政事務所於87年2月13日以（87）清地二字第01027號函（本院卷第54頁正反面）承認當時所繪製之建物測量成果圖之位置圖有誤。然如前所述，系爭240、240-4、240-6地號土地原係上訴人、童嘉慶、童來順、童進興共有，而系爭650建號建物為童嘉慶單獨所有，嗣系爭240-4地號土地所有權移轉予童嘉慶，系爭240、240-6地號土地所有權則移轉予上訴人，造成前開2筆土地與其上系爭650建號建物所有權人不一致之情形，參照民法第425條之1規定及最高法院100年度台上字第210
3號民事判決謂：「……土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」之判決意旨，被上訴人得主張系爭650建號建物對上訴人所有之系爭240、240-6地號有法定租賃權，上訴人有容忍系爭650建號建物於興建時即自始存在之陽台與廁所之義務。
(二)上訴人與童嘉慶於前案臺中高分院87年度上易字第26號事件審理中成立和解時，雙方真意即係保留系爭650建號建物2樓陽台不予拆除：
⒈系爭2樓陽台於建物興建之時即已存在，任何人肉眼均可明
顯看見，而在前案和解後，童嘉慶依約拆除占用上訴人所有系爭240、240-6地號土地之「鐵架平房」後，上訴人在隔界圍起鐵皮屋之鐵皮牆時，係切齊陽台之滴水線，且於砌牆隔開兩邊地下室時，亦切齊於地面上之陽台滴水線，經過10幾年來均相安無事，足見上訴人與童嘉慶於前案和解之真意，即係保留系爭650建號建物2樓陽台部分而不予拆除。惟因當時當事人及法官對於測量所量取之界定線未予注意，僅慮及陽台下方係作為通道使用，拆除建物旁之鐵架平房所蓋至2樓陽台滴水線牆壁連接處，並不影響建物整體，再由童嘉慶以購買越界土地方式，即得使系爭650建號建物整體（包含
2樓陽台部分）均獲得保留，因而於和解筆錄未記載「其餘請求拋棄」等語。
⒉上訴人就童嘉慶涉犯竊占系爭240、240-6地號土地問題，曾
對童嘉慶提起刑事自訴，經本院以85年度自字第578號刑事判決認定：「被告（即童嘉慶）於75年間經兄弟彼此同意於系爭分割前土地（分割後為240-4地號）上所興建3層加強磚造樓房（即系爭650建號建物），已然越界至前揭自訴人（即上訴人）所有之土地上計達0.0035公頃（此部份因係分割前經兄弟彼此同意所建，故不構成犯罪）」，而該刑事判決所認定系爭650建號建物竊占系爭240、240-6地號土地35平方公尺，即為童嘉慶向上訴人所購買系爭650建號建物越界面積共35平方公尺（即A2部分18平方公尺、B2部分17平方公尺），而該35平方公尺越界面積，在該刑事判決已清楚交代即為整個3層加強磚造樓房之越界部分，當然不可能割離系爭2樓陽台，因此上訴人與童嘉慶在前案和解筆錄顯然有保存系爭2樓陽台之意，並認為包含陽台面積在內，系爭650建號建物共越界35平方公尺。
(三)依系爭650建號建物建築緣由、土地分配取得歷史、地政機關測量錯誤誤導、前案和解過程，及2樓陽台（含廁所設施）在興建之初，即為建物整體一部分，且2、3樓僅有2樓陽台上1間廁所，及陽台在結構上自始即有逃生防火功能，拆除陽台部分違反社會經濟價值及被上訴人利益，但上訴人所能取得之土地面積卻微小，應依民法第796條之1第1項規定，免除被上訴人全部之移去或變更義務，以保全系爭650建號建物整體性及經濟利益，上訴人執意請求拆除於前案已同意保留之系爭650建號建物2樓陽台，其主觀上顯有損害被上訴人為主要目的之意思，而有權利濫用之情事。
叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：如主文所示。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（本院卷第98頁正反面、第156頁反面、第175頁反面）：
一、臺中市○○區○○○段○○○段000地號土地原為上訴人、被上訴人之父親童嘉慶、童來順、童進興等人共有。
二、上開240地號土地於70年10月2日因分割增加系爭240-4地號土地；及於71年2月11日因分割增加系爭240-6地號土地。系爭240-4地號、240-6地號土地，均為上訴人、童嘉慶、童來順、童進興等人共有。
二、童嘉慶經共有人同意，於系爭240-4地號土地，興建系爭650建號建物，於74年4月15日竣工完成。
四、上訴人於75年7月16日以共有物分割為原因，取得系爭240地號、240-6地號土地所有權（權利範圍均全部）。
五、童嘉慶於75年7月16日以共有物分割為原因，取得系爭240-4地號土地所有權（權利範圍全部）。
六、上訴人與童嘉慶前就系爭650建號建物及其他地上物占用系爭240、240-6地號土地乙情，曾有訴訟繫屬，經本院以85年度訴字第2540號判決後，經提起上訴，於臺中高分院87年度上易字第26號事件審理中達成和解，童嘉慶已拆除占用系爭
240、240-6地號土地之「鐵架平房（各作車庫及廚房使用）」，並向上訴人出資購買系爭240-23地號（分割自系爭240地號土地）、240-24地號土地（分割自系爭240-6地號土地）。
七、系爭240-4地號土地（面積144平方公尺）、240-23地號土地（面積17平方公尺）、240-24地號土地（面積18平方公尺），及系爭650建號建物，現為被上訴人所有。
八、系爭650建號建物為加強磚造建築，其2樓陽台部分（已拆除之鐵架平房一部份位於陽台下方），有占用如內政部國土測繪中心103年5月23日鑑定圖所示，系爭240地號土地Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分，面積9平方公尺；及占用系爭240-6地號土地Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分，面積6平方公尺。
伍、得心證之理由：本件上訴人主張坐落臺中市○○區○○○段○○○段000000000地號土地為其所有，且被上訴人所有坐落同段240-4地號土地上之系爭650建號建物2樓陽台，有占用上訴人所有之系爭240地號土地如附圖所示Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分，面積9平方公尺；及系爭240-6地號土地如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分，面積6平方公尺等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本為證，復經原審會同內政部國土測繪中心至現場勘驗及測量屬實，製有勘驗筆錄及鑑定圖在卷可稽，堪信上訴人此部分主張為真實。惟上訴人主張系爭650建號建物2樓陽台係無權占用系爭240、240-6地號土地，並請求被上訴人拆除占用部分之2樓陽台，則為被上訴人所否認，並以其得主張民法第425之1第1項法定租賃權，而非無權占有，縱係無權占有，上訴人與被上訴人之父親童嘉慶於前案臺中高分院87年度上易字第26號成立和解時，已有保留2樓陽台不予拆除之真意，本件上訴人訴請拆屋還地，亦構成權利濫用等語置辯。是本件所應審究之爭點厥為：㈠、上訴人主張系爭650建號建物2樓陽台，無權占用系爭240、240-6地號土地，有無理由？㈡、上訴人與童嘉慶於前案臺中高分院87年度上易字第26號成立和解時，是否有保留系爭2樓陽台不予拆除之真意？㈢、上訴人請求被上訴人拆除系爭650建號建物2樓陽台，有無構成權利濫用？茲分述如下：
(一)被上訴人無權占有系爭240、240-6地號土地，本件無適用或類推適用民法第425條之1第1項規定之餘地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段規定參照）。又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告於原告就其所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為有理由。
⒉本件被上訴人雖引用最高法院100年度台上字第2103號判決
，主張系爭650建號建物對系爭240、240-6地號土地有民法第425條之1法定租賃權之適用云云。惟依最高法院100年度台上字第2103號判決意旨：「按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文。而在上開條文修正前，本院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋『土地及房屋同屬一人』，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷『土地承買人』默許『房屋承買人』有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內；該所謂『房屋承買人』，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」以觀，仍必須有「土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋」之情形，而將土地及房屋分開或先後出賣者，始有其適用。
⒊查臺中市○○區○○○段○○○段000地號土地原為上訴人
、被上訴人之父親童嘉慶、童來順、童進興等人共有。系爭240地號土地於70年10月2日因分割增加系爭240-4地號土地；及於71年2月11日因分割增加系爭240-6地號土地，前開240-4、240-6地號土地，均為上訴人、童嘉慶、童來順、童進興等人共有。又童嘉慶經共有人同意，於系爭240-4地號土地，興建系爭650建號建物，於74年4月15日竣工完成後，上訴人、童嘉慶於75年7月16日以共有物分割為原因，分別取得系爭240、240-6地號土地所有權（權利範圍均全部）；及系爭240-4地號土地所有權（權利範圍全部），有前開土地登記謄本、臺中縣政府建設局使用執照、建築改良物所有權狀可稽（見本院85年度訴字第2504號卷第52至58頁、第68至73頁、第82至84頁、原審卷第9頁），且為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項第1至5項）。是於系爭650建號建物興建前，系爭240、240-4、240-6地號土地，業已單獨分割為不同筆土地，則土地共有人經其他共有人全體同意於其中
1筆土地上興建房屋，該共有人全體同意之範圍，自非當然及於他筆土地。又共有物之管理行為，應依（修正前）民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法院89年度台上字第1332號判決意旨參照）。共有人之一於共有土地上興建房屋時，一般係由土地所有權人提供土地使用同意書以申請建築執照，從而，依臺中縣政府建設局使用執照所載系爭650建號建物之建築地號為「南勢坑段埔子小段240-4地號」，建築改良物所有權狀亦僅記載基地坐落於○○○區○○○段埔子小段240-4地號」，足認上訴人、童來順、童進興等土地共同人，應僅同意童嘉慶於系爭240-4地號土地建築房屋，童嘉慶於系爭240、240-6地號土地興建房屋，即難認係有正當權源，則系爭650建號建物占用系爭240、240-6地號土地部分，並無「土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋」之情形，自無從適用或類推適用民法第425條之1法定租賃權之規定。再參臺中縣清水地政事務所於74年間，測繪系爭650建號建物坐落位置時，雖誤將建物坐落位置全部測繪於系爭240-4地號土地上，有臺中縣清水地政事務所74年6月20日第1044號建物測量成果圖、該所（87）清地二第01027號函在卷可參（見本院85年度訴字第2504號卷第59、60頁、本院卷第101至103頁）。然此益徵上訴人、童嘉慶、童來順、童進興等土地共有人依據該測量結果，其等於土地分割當時，主觀上應係認為系爭650建號建物係全部坐落於系爭240-4地號土地上，自無可能有為保留系爭650建號建物之完整，而同意童嘉慶占用系爭240、240-6地號土地之意。從而，被上訴人主張其非無權占有系爭240、240-6地號土地，本件應有民法第425條之1第1項法定租賃權之適用云云，自非可採。
(二)上訴人與童嘉慶於前案臺中高分院87年度上易字第26號成立和解時，並無保留系爭2樓陽台不予拆除之真意：
⒈本件上訴人與被上訴人之父親童嘉慶，前就系爭650建號建
物及其他地上物占用系爭240、240-6地號土地乙情，曾有訴訟繫屬，經本院以85年度訴字第2504號判決後，兩造於臺中高分院87年度上易字第26號事件審理中達成和解，童嘉慶已依和解內容拆除占用系爭240、240-6地號土地之「鐵架平房（各作車庫及廚房使用）」，並向上訴人出資購買系爭240-23地號（分割自系爭240地號土地）、240-24地號土地（分割自系爭240-6地號土地）等情，業經本院調閱前開卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執（見前開兩造不爭執事項第6項）。
⒉依當時和解筆錄附圖之內容，該和解筆錄乃以A1部分240-6
地號土地面積0.0015公頃、B1部分240地號土地面積0.0022公頃之「鐵架平房作車庫及廚房使用」部分：及A2部分240-6地號土地面積0.0018公頃、B2部分240地號土地面積0.0017公頃之「3層加強磚造樓房」為和解標的。而上訴人於前案訴訟中，固係請求童嘉慶拆除系爭650建號建物占用系爭240、240-6地號土地部分，且系爭650建號建物之2樓陽台部分，於本院以85年度訴字第2504號、臺中高分院87年度上易字第26號案件審理時，已經存在，亦有現場相片可稽（見本院85年度訴字第2504號卷第177頁正反面），依經驗法則及常情而論，上訴人請求童嘉慶拆除之範圍，理應係包括系爭650建號建物之整體結構。然系爭650建號建物應予拆除之實際範圍，非經實際指界測量無法認定，而該建物2樓陽台部分，或因其部份係位於當時尚未拆除之鐵架平房上方，以致於測繪系爭650建號建物占用上訴人土地面積時，無確切之陽台滴水線位置，而無法測量陽台部分之占用面積，或因漏未指界測量，而自始均未列入測繪範圍，上訴人與童嘉慶於最終和解時，實際上並未一併處理系爭2樓陽台問題，系爭650建號建物2樓陽台部分，自非前開和解筆錄之標的範圍，應未受和解筆錄既判力所及，被上訴人主張上訴人提起本件訴訟，有重複起訴之情事云云，洵非有據。再本院審酌上訴人與被上訴人之父親童嘉慶於前案爭訟之經過情形及最終和解內容，其等當時就「3層加強磚造樓房」即系爭650建號建物本身占用上訴人土地部分，既以價購之方式達成和解，是縱上訴人與被上訴人之父親童嘉慶，於和解當時均誤認和解筆錄附圖所示A2、B2部份即為外推突出之陽台云云，亦純屬當事人就系爭650建號建物實際占用上訴人土地情形之誤認，以致購買面積不足之問題，就漏未測繪之系爭650建號建物2樓陽台部分，既未在兩造當時認知之占用範圍內，實難逕予推認上訴人有同意保留不予拆除之意。被上訴人辯稱上訴人與童嘉慶和解時，有包括保留系爭2樓陽台不予拆除之意云云，殊難採憑。
(三)上訴人訴請被上訴人拆屋還地，並未違反誠信原則，亦不構成權利濫用：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，始非不得謂為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照)。如當事人行使權利，雖足以使他人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條文規定範圍之內。又98年1月23日修正增定民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」而觀諸民法第796條之1第1項立法意旨謂：「對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，但有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。」顯見立法者於增訂上開條文時，針對是否准許鄰地所有人移去或變更逾越地界房屋之請求，已明文諭示法院應具體考量前開民法第148條規定所述之公共利益及當事人利益等項。
⒉查被上訴人所有之系爭650建號建物既無使用系爭240、240
-6地號土地之合法權源，而占用上訴人所有如附圖所示系爭
240地號土地上Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分，面積9平方公尺；及系爭240-6地號土地上Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分，面積6平方公尺土地，占用面積合計達15平方公尺，顯已侵害上訴人之權益，上訴人為求所有權之圓滿，請求被上訴人拆除系爭650建號建物2樓陽台占用上訴人土地部分，核屬權利之正當行使，尚難以其遭占用之土地面積及價值非大，或拒絕出售或交換土地，即遽認上訴人之權利行使係以損害他人為主要目的。被上訴人雖另抗辯系爭650建號建物2樓陽台具有逃生功能與附有廁所設施，若予拆除對被上訴人使用房屋現況影響極大云云，然此非不得於系爭2樓陽台拆除後，以適當且耗費非鉅之改建或增建工程予以改善，故上訴人請求拆除陽台結果，亦難認對被上訴人有重大不利損害，自不得謂為上訴人提起本件訴訟係以損害他人為主要目的，而構成權利濫用。據上說明，被上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人所有系爭650建號建物之2樓陽台部分，無權占用上訴人所有系爭240、240-6地號土地，依民法第767條規定，請求被上訴人應將坐落系爭240地號土地如附圖所示Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｌ－Ｂ部分面積9平方公尺；及系爭240-6地號土地如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｌ－Ｍ－Ａ部分面積6平方公尺之地上物陽台拆除，並將上開部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審判命駁回上訴人之訴，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判為如主文第2項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年3月11日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官高英賓法官孫藝娜上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月11日
書記官蕭訓慧