裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上字第145號民事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上字第145號上訴人銀箭股份有限公司法定代理人 林湖鐘 訴訟代理人 王世勳 律師上訴人 許崑城
許清河 被上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 謝榮俊 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國105年5月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度訴字第112號）提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院33年上字第4810號判例參照）。又按「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人」（最高法院93年台上字第1987號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴請求確認上訴人銀箭股份有限公司（下稱銀箭公司）就原審共同被告許崑城、許清河所有坐落嘉義市○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（權利範圍各128分之3）、000-00地號（權利範圍3分之1）之土地（下稱系爭土地），登記設定新台幣（下同）500萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，經原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅銀箭公司一人提起上訴，揆諸上開說明，上訴之效力及於未提起上訴之許崑城、許清河，爰將許崑城、許清河列為上訴人，合先敘明。
二、上訴人許崑城、許清河經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與許清河、許崑城間就原審法院89年度執字第2269號清償債務強制執行事件，伊之債權受償不足額為1,590,383元，經該法院執行處於89年4月14日發給債權憑證。 嗣伊 為保全債權，於87年9月16日就上訴人許清河、許崑城名下之系爭土地，聲請假扣押執行，經原審法院以87年執全新字第566號受理後，復於同年月18日為假扣押登記。又系爭抵押權之擔保債權存續期間為80年12月1日至90年11月30日，自屆期迄今已逾14年，銀箭公司未行使抵押權，該債權顯已不存在，系爭抵押權亦隨同消滅。許崑城、許清河等二人得依民法第767條中段規定，請求銀箭公司將系爭抵押權登記予以塗銷，惟怠於行使，伊依民法第242條規定，自得代位許清河、許崑城，請求確認銀箭公司就許崑城、許清河所有系爭土地設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；銀箭公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。原審為被上訴人勝訴之判決，銀箭公司不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：許清河尚有積欠銀箭公司款項約600多萬元，銀箭公司不予以塗銷抵押權。又被上訴人所持系爭債權憑證係89年核發，其付款請求權業已罹於時效而消滅，並經許清河、許崑城二人於105年7月25日具狀為時效抗辯，被上訴人自不得再為請求等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠許崑城、許清河於80年12月26日，將其所有系爭土地，登
記設定系爭抵押權予銀箭公司，抵押權存續期間自80年12月1日起至90年11月30日。
㈡被上訴人為保全債權，於87年9月16日向原審法院就系爭
土地聲請假扣押執行，經該院以87年執全新字第566號受理後，復於同年月18日為假扣押登記。
㈢被上訴人與許崑城、許清河間就原審法院89年度執字第22
69號清償債務強制執行事件，被上訴人因受償不足之債權額為1,590,383元，經該法院執行處於89年4月14日發給債權憑證。
上開各情，有系爭土地登記第二類謄本及系爭債權憑證等附卷可稽(見原審卷第21至53頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠許清河、許崑城與銀箭公司間是否有抵押債權存在？若有
，其抵押債權是否罹於時效？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權是否有理由？
五、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人間系爭抵押權及所擔保之債權已罹於時效消滅而不存在，然為許清河、許崑城所否認，並辯稱伊等尚欠銀箭公司款項，尚未清償等語。查，被上訴人能否塗銷銀箭公司之系爭抵押權登記，以上訴人間系爭抵押權及所擔保之債權已罹於時效消滅而不存在為前提，此對被上訴人私法上之地位即有侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，故被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡許清河、許崑城與銀箭公司間之抵押債權已罹於時效而消滅：
⒈按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。且此5年性質上屬除斥期間，並無中斷或不完成之問題，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，不因尚在訴訟中或債權人已得勝訴判決而受影響（最高法院53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決、89年台上字第1476號判決意旨參照）。又請求權因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。另票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項亦有規定。
⒉查銀箭公司所提出原審88年度票字第6100號對本票准許強
制執行民事裁定，其上所載許清河簽發本票二紙，其到期日分別為85年8月16日及86年1月18日，有上開裁定在卷可稽（見原審卷第109頁至第110頁）。依票據法第22條規定，可見上開本票債權之請求權，已分別於88年8月16日及89年1月18日時效完成，縱自該裁定日期88年10月11日起算，亦於91年10月11日罹於消滅時效。又系爭抵押權所擔保債權之存續期間係自80年12月1日至90年11月30日止，有系爭土地登記謄本在卷可按（見同上卷第23至53頁），而表彰系爭抵押權所擔保之票據債權即上開本票債權，其時效至遲於91年10月11日即已完成，已如上所述，則民法第880條規定5年除斥期間自91年10月11日起算，至96年10月11日屆滿。從而，被上訴人主張許清河、許崑城與銀箭公司間之系爭抵押債權已罹於時效而消滅，應為可採。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按債權請求權人於法定請求期間，開始執行行為或聲請強
制執行，視同時效中斷，民法第129條第2項第5款定有明文；又聲請強制執行即可發生中斷時效之效力；惟於該強制執行程序終結時，中斷之時效應重行起算。另按債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人之財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。又債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27條第1項、第2項亦定有明文。是以核發債權憑證予債權人，必先有債權人聲請強制執行之行為，即有中斷原有時效期間之進行，嗣於執行程序終結而核發債權憑證，則其因開始執行而中斷之時效，即應自此時重新起算。再者，強制執行法第27條對於法院核發債權憑證，並無次數之限制，故債權人以債權憑證聲請強制執行，並無次數之限制，且均得因之而中斷時效。此外，實務上有在原債權憑證上註記此次執行之年月日及執行無效果（或部分受償）之意旨，或於原債權憑證所附之繼續執行記錄表上予以註記後，由書記官蓋章，而不重發債權憑證者，亦可達重新核發債權憑證之同一目的。
⒉許清河、許崑城與銀箭公司間之抵押債權已罹於時效而消
滅，已如前述，又依不爭執事項㈢所示，被上訴人於89年間執原審法院88年度訴字第172號判決暨確定證明書為執行名義，對債務人許清河、許崑城向原審法院聲請強制執行，經該院以89年度執字第2269號執行結果，被上訴人因受償不足之債權為1,590,383元，經該院於89年4月14日核發系爭債權憑證，有系爭債權憑證在卷可參（原審卷第21至22頁）。嗣被上訴人分別於95年、98年、100年及101年間，聲請強制執行，經執行法院書記官於上開債權憑證上註記歷次執行之年月日及執行無效果（或部分受償）之意旨（見同上卷第22頁）可知，最末次之執行終結期日為101年12月21日，經核未罹逾15年時效，堪予認定。銀箭公司主張系爭債權憑證為89年核發，已罹時效，並業經上訴人許清河及許崑城等二人於105年7月25日具狀（見本院卷第65頁）為時效抗辯，被上訴人不得再為請求云云，無可採取。
⒊綜上所述，許清河、許崑城與銀箭公司間之本票債權已罹
於時效而消滅，且許清河、許崑城怠於行使抗辯權利，被上訴人自得依民法第242條規定代位之。又系爭抵押權擔保之本票債權罹於時效消滅，抵押權人銀箭公司於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，該抵押權亦因逾5年除斥期間而消滅，許清河、許崑城怠於行使請求銀箭公司將系爭抵押權登記塗銷，被上訴人自得代位行使之，故被上訴人之上開代位請求，均於法有據。
六、從而被上訴人主張許清河、許崑城與銀箭公司間之抵押債權已罹於時效，且許清河、許崑城怠於對銀箭公司行使權利，其得代位許清河、許崑城，請求確認銀箭公司就許崑城、許清河所有系爭土地設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；銀箭公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年9月30日
民事第三庭審判長法官吳上康
法官丁振昌法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月3日
書記官翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬─────────────────┬──┬───┬───────┬─────┐││土地坐落││面積│權利範圍│備註││編├───┬────┬──┬─────┤├───┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│地目│平方││││││││││公尺│││├─┼───┼────┼──┼─────┼──┼───┼───────┼─────┤│1│○○縣│○○市│○○│000│建│186.15│許清河、許崑城││││││││││各3/128││├─┼───┼────┼──┼─────┼──┼───┼───────┼─────┤│2│○○縣│○○市│○○│000-0│建│27.65│許清河、許崑城││││││││││各3/128││├─┼───┼────┼──┼─────┼──┼───┼───────┼─────┤│3│○○縣│○○市│○○│000-00│建│375.60│許清河、許崑城││││││││││各1/3││├─┼───┼────┼──┼─────┼──┼───┼───────┼─────┤│4│○○縣│○○市│○○│000-00│建│878.85│許清河、許崑城││││││││││各3/128││└─┴───┴────┴──┴─────┴──┴───┴───────┴─────┘