裁判字號：臺灣基隆地方法院90年重訴字第137號民事判決
裁判日期：民國91年05月17日
裁判案由：損害賠償等
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度重訴字第一三七號
原告雙全營造工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告台北縣瑞芳鎮公所法定代理人戊○○
乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰柒拾參萬陸仟貳佰零壹元，及自民國九十年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於民國八十六年十一月五日與原告定訂「工程合約」，委託原告施作瑞芳鎮市一立體停車場新建工程，被告於民國九十年七月四日與原告於行政院公共工程委員會就「市一立體停車場新建工程」履約爭議成立調解，立有「調解成立書」，依該「調解成立書」之「調解成立內容及理由」欄第三項第（一）點約定：「外牆窯燒花崗磚部分，他造當事人（即被告）應給付新臺幣壹佰貳拾萬肆仟伍佰玖拾玖元整予申請人（即原告）」，另依「調解成立內容及理由」欄第五項約定：他造當事人（即被告）應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，並自收受調解成立書後立刻撥付第十三期之估驗款新臺幣壹佰肆拾肆萬捌仟壹佰陸拾伍元整予申請人（即原告），依上計算結果，被告共應給付原告貳佰陸拾伍萬貳仟柒佰陸拾肆元整，惟自九十年七月四日成立調解迄今被告卻仍未給付該款項予原告，屢經原告催討，被告仍置諸不理，依前述「工程合約」二十四條第（二）項約定：「甲方（即被告）對應付工程款，無故遲延，經乙方（即原告）催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」，第二十六條約定被告違反合約時，原告得終止工程合約，被告必須賠償原告所受一切損失，另被告亦未依該調解成立書，「調解成立內容及理由」欄第（五）項約定於收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，被告顯已違約，原告乃以被告違約為由，對之終止前述工程合約，是被告即應將其尚未給付原告之工程保留款0000000元及履約保證金0000000元合計共壹仟貳佰柒拾參萬陸仟貳佰零壹元給付原告。
（二）被告已明顯違反合約，至目前仍未依約支付第十三期工程款，且故意不辦理驗收，致系爭工程無法進行複驗及正式驗收，故原告依合約規定終止系爭工程合約。且依系爭工程合約第廿一條規定工程款每十五日核實給付，故工程款乃屬定期付款，另依據調解成立書內容第五項規定：「他造當事人應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，並自收受調解成立書後立刻撥付第十三期之估驗款新台幣壹佰肆拾肆萬捌仟壹佰陸拾伍元予申請人」。爰依民法第二百五十五條定期行為給付遲延之解除契約，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。被告未依調解成立書內容約定時給付工程款，故原告自得終止契約。
（三）另依雙方所簽「工程合約」第十九條第（一）款約定，原告於工程完成時應通知被告，被告於接獲原告通知時，應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經被告通知原告送達領款發票日起三日內付清承包價款。查本件工程業經原告於八十九年一月二十四日竣工，原告乃向被告呈報竣工日為民國八十九年一月二十四日，卻遭被告駁回，原告乃於民國八十九年二月二十九日第二次向被告呈報竣工，始獲被告同意。依前述「工程合約」第十九條第一款約定，被告即應於十五日內辦理初驗，惟被告卻拖延至民國八十九年六月二十八日始辦理初驗，遲延達四個月之久，被告已明顯違反工程合約第十九條第（一）款約定在先。被告於初驗時所指工程瑕疵，原告均依被告指示於八十九年八月四日以前改善完成，原告乃多次函請被告辦理複驗，惟被告均置諸不理，拒不會同原告至現場辦理複驗，僅片面認定原告未改善完成。被告此種行為，顯屬不該。蓋縱認原告尚有部分工程項目未改善完成，被告亦應會勘辦理複驗，查明未改善項目為何，再令原告改善，不可拒絕辦理會勘，藉以達其拖延給付工程款之目的。兩造於行政院公共工程委員會所作之調解成立書之「調解成立內容及理由」欄第五項乃約定被告應於收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，惟被告置諸不理。被告違約事實，又增一樁。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）按政府採購法第六十九條第二項規定：「採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定」，而調解成立者，有確定判決之效力。上開調解成立內容，被告即應無條件確實遵守，不得藉口工程存有瑕疵，拒絕給付該款項予原告。此觀雙方所簽工程合約書第二十一條第（三）項約定：「工程款經縣府核撥後每十五日，乙方（即原告）應以書面申請，經甲方（即被告）核實給付該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清」益明。蓋前述貳佰陸拾伍萬貳仟柒佰陸拾肆元正工程款僅占該次工程款百分之九十而已，其餘百分之十尚未給付，需俟全部工程完工並經正式驗收合格後再一次付清。故縱系爭工程存有任何瑕疵，被告亦僅能保留百分之十工程款而已，俟正式驗收合格後再付清，不得拒絕其餘百分之九十工程款之給付。被告稱需俟複驗結算完成，始應給付前述款項予原告，顯失所據，不足採納。
（二）被告指原告未經被告同意，將應施作之44×29×2尺寸之外牆窯燒花崗磚更改為9×9×1.5尺寸之窯燒花崗磚，與原設計圖樣不符，涉有違約情事之說詞，並不可採。蓋依兩造於民國九十年七月四日於行政院公共工程委員會成立之「調解成立書」之「調解成立內容及理由」第三條已明確說明：「…上開尺寸之窯燒花崗磚雖與規格不符，惟查尚不妨礙安全及使用需求，亦無減少契約預定效用；並審酌變更尺寸施作，申請人事實上亦增加施工成本，故他造當事人應依政府採購法第七十二條第二項規定不減價而予以收受，並依「地坪貼」項目之計價標準，核實計價」。被告既已同意該調解內容，自應依該調解成立書約定，給付該外牆窯燒花崗磚工程款予原告，不得嗣後再藉詞推諉。至於變更設計圖樣應否呈報台北縣審計室核准，始得施工，乃被告內部作業程序問題，與原告無關，被告不得藉詞拒付該款項予原告。且依平面圖即雙方契約所附平面圖觀之，本件「外牆窯燒花崗磚」並未標明尺寸，且工程圖說內有標示該花崗磚線條花格樣式，需採用小尺寸之窯燒花崗磚始能表現出其樣式，原告因而採用9×9×1.5尺寸之窯燒花崗磚，並無任何違誤。況此亦係依被告委託之丁○○○○○事務所指示，並經建築師挑選樣品及顏色，且經被告監工人員同意後始予施工，原告並無任何違約情事可言。
（三）另被告供稱原告之初驗缺失未改善，計有三項：１五樓內牆仍有漏水現象。此項目於初驗會勘記錄並無記載，此乃被告自行增列與初驗缺失無關２一樓屋頂耐磨硬化地坪仍有部分鼓起損壞。此項目於初驗會勘記錄僅記載屋頂耐磨硬化地坪部分鼓起，已於八十九年八月四日函報被告且附有改善後之照片為証。３外牆未清理等。此項目於初驗會勘記錄並未記載，非屬初驗缺失，乃被告自行增列與初驗缺失無關。故被告所提未改善之初驗缺失乃非事實，原告已依被告指示於八十九年八月四日前皆已改善完成，故原告依被告指示數次函報被告初驗缺失改善完成並附照片，請求辦理複驗，而被告始終未辦理複驗，以致本工程無法進行驗收，原告始終無法領取應領之工程款及工程保留款與請求退還履約保證金，而被告不辦理複驗，兩造間永遠無法進行驗收，則原告豈非永遠因條件未成就而無法向被告領取工程款、工程保留款與退還履約保證金。況上述缺失，均非兩造於八十九年六月二十八日辦理初勘時所指缺失，乃被告保管不當及人為破壞所造成，自無由責令原告負責之理。
（四）被告當庭宣稱原告需出具保固切結、保不漏切結書，並繳存保固金，負責申請取得使用執照後始能領取工程尾款、保證金。惟本案工程原告僅承攬土木建築工程部分，其餘給排水工程、機電工程、停車設備工程等均由被告另行招商發包另有其承攬契約。而依台北縣政府之使用執照申請規定，使用執照申請需由起造人（被告）、監造人（丁○○○○○）、承造人（原告）共同申請。而且申請使用執照需先行通過消防安檢，此部分為被告（起造人）自行招商施工，並非原告所能掌控，另申請使用執照需先行通過污水排放許可，故相關各包商之協調配合均需由被告統一指揮。然而本工程已因被告遲延付款及違約，原告已行終止本工程合約，原告已無義務配合被告申請使用執照，亦不負保固責任，自無須切結保固，繳交保固金後始得請求本件之金額。
四、證據：提出工程合約一件、台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（一）書一件、調解成立書一件、存證信函二件、工程初驗紀錄一件、工程平面圖一件、工程決標單一件、使用執照申請書一件、照片二十張、函文六件、支票影本三件、發票十二件等物為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）原告認為被告違反第二十四條按期付款之義務以及有第二十六條第二項顯無能力按合約規定支付第十三期工程款之事由，固曾來函表示終止契約，惟第十三期工程款須嗣驗收結算後方得給付，並非被告故意遲延不給付或無能力給付，被告無合於工程合約所定原告得終止契約之事由，原告無合約終止權。蓋依工程合約規定，原本每期工程於原告提出申請工程款後，被告即至現場檢查核實，檢查時如發現缺失，於原告改善缺失後，方給付該期工程款項，原告係於申報竣工後申報第十三期工程款，被告即於驗收時一併估驗即可。惟被告於同年六月二十八日辦理初驗時發現施做之工程有整體缺失（包括第十三期工程亦有缺失），並命限期改善。原告之工程缺失計有五樓內牆仍有漏水現象、一樓屋頂耐磨硬化地坪仍有部分鼓起損壞、外牆未清理、電梯、樓層積水等瑕疵，迄今仍未修補，致第十三期工程無法驗收通過。原告自不負給付第十三期工程款之義務。
（二）兩造雖經行政院公共工程委員會調解，被告依調解內容須給付第十三期工程款，惟原告並不因而免除改善缺失之義務。又調解書內雖另載明「他造當事人應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算」，依此被告必須於期限內完成複驗，惟原告如不改善缺失，被告無法完成複驗。須俟原告改善缺失並驗收通過後，被告方有給付第十三期工程款之義務。又依據工程合約第十九條規定，原告所完成之工程須俟初驗驗收合格後方給付價款，如有不合格時，原告應於期限內修理完成後，再申請被告複驗。被告於八十九年六月二十八日辦理初驗時，因缺點重重，被告乃限原告於八十九年八月四日前改善，原告雖稱已於是日前修繕完成，但經被告現場勘查結果，仍有上述之瑕疵，並未改善完成，被告無法就有缺失之建物完成複驗及結算，除第十三期之工程款無法給付外，亦不能給付工程保留款及履約保證金。
（三）依合約第六條圖說規定，原告應施做44×29×2尺寸之外牆窯燒花岡磚，然原告未經被告同意竟採用9×9×1.5尺寸之窯燒花岡磚，此部分與原設計圖樣不符，原告已有違約情事。縱經公共工程委員會調處後，被告須依政府採購法第七十二條第二項比照「地坪貼」項目為計價標準收受。然此部份之施工須嗣被告將施工後變更之設計圖樣報經台北縣審計室核准，程序方才合法。又縱使此部份經台北縣審計室核准變更，亦應經驗收合格後方能給付，此乃因此部份金額係原告於施工完成後於公共工程委員會方追加之請求，惟施做之工程均須經檢查核實後方能給付，而竣工後以驗收時一併為之，未經驗收通過不能給付，是以此部份金額於驗收結算前不得給付。
（四）在承攬契約，承攬人負有先為給付之義務，當承攬人所做之工作有物之瑕疵時，因該承攬人根本尚未「完成」一定工作，亦即主給付義務尚未履行完畢，依民法第四百九十條第一項規定，定作人之報酬給付義務根本尚未發生，定作人可以要求承攬人盡快修補瑕疵，在承攬人未將瑕疵修補好之前，定作人無須給付報酬，承攬人當然亦不得主張在定作人未給付報酬之前，拒絕修補瑕疵。又驗收為履行承攬契約之重要程序，為危險移轉及價金給付之關鍵，驗收完畢後，工作物因任何天災地變或人為因素造成損失之危險負擔才移轉給定作人，驗收前所有之損害，都由承攬人負責修復；驗收完畢後，承攬人才能向定作人請款。查原告所給付之瑞芳鎮市一立體停車場因不具有契約約定之品質，原告之工作尚未完成，縱使調解書認為被告應於期間內完成複驗及結算，在原告修補瑕疵並經被告驗收通過前，原告不得請求給付工程尾款。故被告拒不給付第十三期工程款及第（三）點所述之追加工程款，於法有據。且該二項金額亦非合約所規定應按期支付之金額，此給付義務並非合約內容所規定，被告縱拒絕給付，也非合於契約所規定終止契約之事由，此二項金額不受合約第二十四條及第二十六條之拘束，是以原告不得以此合約所未規定之事由主張終止契約。且依合約之規定，原告亦需出具保固切結、保不漏切結書，並繳存保固金，負責申請取得使用執照後始能領取工程尾款、保證金。在原告依約履行，請款條件成就後，被告始負給付本件工程尾款、保證金之責。
（五）縱鈞院認被告有付款之責，惟原告所承建之停車場上存有物之瑕疵，被告得就原告未改善之缺失，主張瑕疵修補費用、遲延罰款、營業損失之賠償及原告對被告依上述調解成立內容對被告強制執行之不當得利請求權等債權，以之對原告之債權主張抵銷。其中原告應負瑕疵修補費用六十三萬一千二百八十六元、遲延罰款三千六百一十二萬九千五百三十九元、營業損失八百五十三萬七千七百六十元以及原告之不當得利一百六十一萬八百三十一元，共計四千六百九十萬九千四百一十六元。至此被告已不再對原告負有任何工程款之債務。
三、證據：提出函文五件、台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（三）書一件、照片四張、工程標單一件等物為證，並聲請訊問證人 劉學昇 。
理由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴請求被告給付工程款等事件，與被告另案對原告起訴之本院九十年度訴字第四四四號債務人異議之訴事件，皆係本於同一之工程契約而有所主張，兩造之攻擊防禦方法均相同，爰命合併辯論後再分別裁判，先予敘明。
二、原告起訴時被告之法定代理人為 廖秀雄 ，於訴訟程序進行中變更為戊○○，被告聲明由戊○○承受訴訟，於法有據，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國八十六年十一月五日訂定本件工程合約，由被告委託原告施作瑞芳鎮市一立體停車場新建工程，雙方約定開工後每十五日估驗一次，由被告核實給付該期內完成之工程款之百分之九十，其餘百分之十俟完工驗收後由被告一次付清。原告並應繳交新台幣（下同）九百四十三萬三千元之履約保證金，俟原告依約陸續完工後，由被告分期返還原告。嗣原告依約於八十七年四月二十九日開工，陸續完成十二期之工程，被告亦據此核實給付該十二期工程款之百分之九十計八千零六十六萬六千九百九十八元（其中七百零二萬九千三百十七元另案遭被告暫時扣押），並返還原告百分之六十之履約保證金計五百六十五萬九千八百元。迄至八十九年二月二十九日原告依約完成全部工程，立即通知原告辦理驗收，惟原告遲至同年六月二十八日始會同原告辦理初驗，並以原告完成之工作物尚有缺失為由責令原告於同年八月四日前修繕完畢辦理複驗，原告乃依被告之命於是日前完成修繕，再通知原告辦理複驗。詎原告竟均置之不理，既不辦理複驗程序亦不給付第十三期之估驗款。原告無奈只得於九十年四月間向行政院公共工程委員會申請調解，復於同年七月四日調解成立，除約定追加工程之外牆窯燒花崗磚部分之工程款被告應核實給付外，被告並應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，並自收受調解成立書後立刻撥付第十三期之估驗款新臺幣一百四十四萬八千一百六十五元予原告。但被告自調解成立迄今仍未給付原告任何款項，屢經原告催討，被告仍置諸不理，原告只得於同年十月十六日發函被告，主張依本件工程合約第二十四條第（二）項、第二十六條第（一）項之規定為由，終止契約。本件工程合約既經終止，被告即應將其尚未給付原告之第一期至十二期之工程保留款、百分之四十之履約保證金返還原告，合計共一千二百七十三萬六千二百零一元等語。
二、被告則以：依本件工程合約規定，每期工程於原告提出申請工程款後，被告即至現場檢查核實，檢查時如發現缺失，於原告改善缺失後，被告方負有給付該期工程款之義務。本件原告係於八十九年二月二十九日申報竣工後始申報第十三期工程款，被告自得於全部工程驗收時一併估驗即可。惟被告於同年六月二十八日辦理初驗時發現施做之工程有整體缺失，其中包括第十三期工程亦有缺失，乃命原告須於同年八月四日前改善。雖原告於是日前函報業已修繕完畢，但據被告至現場查看結果，發現仍有諸多瑕疵未修繕，原告所完成之工作物不具契約所約定之品質，無法為通常之使用，難認原告已完成本件合約所定之工作物，被告無法就未完成之工作物辦理複驗，則依本件合約內容，在被告修繕瑕疵完成工作物並經被告驗收通過前，被告本不負給付第十三期估驗款、第一期至第十二期之工程保留款及百分之四十履約保證金之義務。又兩造雖於九十年七月四日經行政院公共工程委員會調解成立，認被告應給付原告第十三期之估驗款及外牆窯燒花崗磚部分之追加工程款，但並不因此即認原告有免於修繕瑕疵之義務。且上述追加工程與原設計圖說不符，亦使被告無法辦理驗收。是以在原告修補瑕疵並經被告驗收通過前，原告不得請求給付任何之工程尾款。故被告拒不給付第十三期工程款及前述之追加工程款，於法有據。且該二項金額亦非合約所規定應按期支付之金額，原告不得以此合約所未規定之事由主張終止契約。再者依合約之規定，原告亦需出具保固切結、保不漏切結書，並繳存保固金，負責申請取得使用執照後始能領取工程尾款、保證金。在原告依約履行，請款條件成就後，被告始負給付本件工程尾款、保證金之責。縱認被告有付款之責，惟原告所承建之停車場上存有物之瑕疵，根本未完工，被告得據以主張瑕疵修補費用、遲延罰款、營業損失之賠償及原告對被告依上述調解成立內容對被告強制執行之不當得利請求權等債權，共計四千六百九十萬餘，以之對原告之債權主張抵銷，故被告已不再對原告負有任何工程款之債務云云，資為抗辯。
三、原告主張兩造訂有系爭工程合約，其已於八十九年二月二十九日向被告申報竣工，被告並未給付第十三期估驗款，且於八十九年六月二十八日初驗後迄未辦理複驗，兩造並於九十年七月四日經調解成立，被告仍未依調解內容給付第十三期估驗款、追加工程款，經原告聲請強制執行該二筆款項後，就系爭工程被告仍未給付原告第一期至第十二期之工程保留款、百分之四十履約保證金合計一千二百七十三萬六千二百零一元等事實，業據原告提出系爭工程合約、八九全工字第０五０號函、系爭工程初驗紀錄、調解成立書、支票及發票影本等物為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件首應審究者，為原告是否已合法終止系爭工程合約？經查：系爭工程合約第二十一條第（三）項明定：工程款經縣府核撥後每十五日乙方（即原告）應以書面申請，經甲方核實給付該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。系爭合約之投標須知補充說明（一）書第四項付款辦法亦明文：開工後每十五天估驗，一次給付該期間內完成工程價值之九成工程款，此均有原告提出之工程合約書、投標須知補充說明書附卷可憑。且被告業已如數給付原告第一期至第十二期各期百分之九十之估驗款，業如上述。又證人即被告委任監造本件工程之建築師劉學昇亦到庭證稱：只要核對材料、數量無誤，就可按工程進度核實給付，不用初驗、複驗。因為在工程進行中，可能會損害前期已完成的部分。所以要最後完成後再驗收等語（見本院四月十八日筆錄）。況兩造於行政院公共工程委員會調解之內容，亦定明被告須立刻撥付第十三期之估驗款。是由上開事證，足認本件工程款之付款方式係定期查估原告完成之工程進度，由被告依原告使用之材料、數量計算實際完成之工作內容，核實給付九成之各期工程款，所餘一成之工程款則為擔保於工程續行中可能發生之損害或瑕疵，故須俟全部工程完工經驗收後再一次給付。是以縱被告所辯第十三期工程尚有瑕疵一事為真，依上說明，被告仍負有給付九成估驗款之義務，不得因此拒付該期全部之估驗款，更無從主張須至全部工程驗收合格後始負給付第十三期估驗款之義務。其所辯顯與契約內容不符，自無可採。而被告自原告申報第十三期估驗款後均未給付，甚且於兩造調解後仍拒絕依調解內容履行，當然已違背合約所定之按期付款義務。則按諸系爭工程合約第二十四條第（二）項：甲方（即被告）對應付工程款，無故遲延，經乙方（即原告）催告無效時，乙方得終止工程；第二十六條第（一）項：因甲方違反合約之事實時，致工程無法進行時，乙方得終止本合約，甲方必第須賠償所受一切損失等契約條款，原告自得於催告被告給付第十三期估驗款而無效果後，主張終止工程，並進而主張終止工程合約。被告抗辯第十三期估驗款非合約所定應按期給付之款項，原告不得以被告未給付該期估驗款為由而終止租約云云，有悖上開合約條款，亦無可採。綜上，本件工程合約業經原告於九十年十月十六日合法終止，自應依終止後之法律關係定雙方之權利義務。
四、按終止契約，乃在使繼續性之契約向將來失去效力，在契約失效前所為之給付，仍屬有效，此為法律論理上所必然。查系爭工程合約既經原告合法終止，而原告終止時兩造就工程合約之內容係進行至完工後初驗之階段，其後應進行之複驗、正式驗收、申請使用執照、保固等合約所定程序即因契約終止而不復存在，其理甚明。易言之，契約終止後兩造之權利義務關係除工程合約另有特約之部分外，已無再適用系爭工程合約之餘地，而應回復適用民法上之相關規定。準此，被告所辯原告須經驗收合格、申請使用執照、提供保固切結、繳存保固金後始得請求給付工程保留款、履約保證金云云，容有誤會。茲就原告得否請求被告給付該二筆款項，分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百九十條第一項定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已；最高法院七十三年台上字第二八一四號判決可資參照。查本件工作物即停車場於八十九年六月二十八日兩造會同初驗時，確有諸多瑕疵存在，且外牆窯燒花崗岩磚之尺寸似有與圖說不符之情形，此固有系爭工程之初驗紀錄附卷可參。惟關於花崗岩磚之爭執，兩造既經調解成立由被告受領並應給付工程款，即生確定判決之效力，不容被告事後再加爭議，難認此部分有何瑕疵之可言。至其餘部分之瑕疵，諸如石英磚未收邊、粉飾不詳、耐磨硬化地坪積水等等，客觀上言，均屬收尾工程之一小部分，尚非工程結構體之重大瑕疵，可否據此認為本件工作物未完成，已屬可疑。即證人丁○○○○○亦證稱：八十九年三月三日雙全公司發文給我，我有去看過這個工程已經大致都完成了，就和雙全公司作結算，結算需要核對材料、數量需要一些時間後來，結算完，我有發函給公所，但被退回，所以在八十九年五月二十六日再第二次通知公所辦理初驗。…（缺失）一部分是外觀的油漆，還有磁磚的尺寸，另外，屋頂會積水，還有爬坡道的地坪有部分鼓起，會影響到停車，如果以修補的金額來看，並非重大的瑕疵。…本件結構體、裝修都已完成，只是裝修好壞的問題，如果不看合約內容，應該可以認為已完工。但如依合約，必須使用執照核發後，才能算契約所定內容全部完成等語。查證人為本件監造之建築師，係建築工程之專業人士，本件工程既經其查看，認定已完工而陳報被告辦理初驗，當可認原告於八十九年二月二十九日即已完成本件之工作物。且依其所證足徵初驗時之瑕疵僅屬裝修部分之問題，並非重大之瑕疵，至為灼然。至證人另證申請使用執照未完成部分，僅為本件工程合約原告應負之從給付義務，非主給付義務，被告不得因此認本件工作未完成而主張同時履行抗辯，附此敘明。末參以依被告所提之修補瑕疵工程標單所示，修補金額僅有六十三萬餘（此部分實非瑕疵修補費用，詳如後述）與本件合程款總額達九千萬元以上相比，實屬微不足道之小瑕疵。參之上引判決意旨，顯見本件工程初驗時所發現之瑕疵僅須略加修補，對系爭停車場業已完成之事實並無影響，應認原告已依承攬契約之本旨完成工作，揆諸首引法條，即得向被告請求給付報酬，被告所得主張之權利僅有請求修補或減少價金（價金減少請求權未據被告主張），並無拒絕給付報酬之權利。而被告就應給付之報酬尚有第一期至第十二期之工程保留款未為給付，當可視為原告因終止契約所受損害之一部。
（二）至原告另請求返還百分之四十之履約保證金部分，查履約保證金之主要目的在擔保原告須依約完成本件工程合約所定內容，此觀系爭工程合約全文即明。雖該筆百分之四十之保證金依合約所載亦須於驗收合格後始得請求返還，惟原告確已依承攬之本旨完成工作，無待乎被告之驗收即得請求全部工程款，已如上述，在履約保證金部分亦應為相同之解釋。故在原告依合約條款終止本件工程契約後，被告持有該筆履約保證金已無法律上之原因，並致原告受有損害，按諸民法第一百七十九條之規定，原告自得依不當得利之法律關係請求被告如數返還，以填補原告因終止契約所受之損害。
綜合上述，原告終止本件工程合約後，受有未受領部分承攬報酬及已繳交但尚未退還之履約保證金，合計一千二百七十三萬六千二百零一元之損害。原告主張依上述系爭工程合約第二十六條之規定請求被告賠償，核屬有據，應予准許。
五、末者，被告抗辯得以瑕疵修補費用、遲延罰款、營業損失之賠償及原告對被告依上述調解成立內容對被告強制執行之不當得利請求權等債權，以之對原告之債權主張抵銷云云。然查：
（一）關於瑕疵修補費用部分，被告出張已支出六十三萬一千二百八十六元，雖據提出證人丁○○○○○九十劉建字第○三五號函附之瑞芳市一立體停車場初驗缺失改善預算書、工程標單各一件為證。惟依工程標單上之記載，其中雜項工程部分二十五萬八千五百二十六元根本非原告承作之項目；而裝修工程部分亦有一半以上之修繕項目非初驗時所發生之瑕疵，此將工程標單與初驗紀錄兩相對照即明。雖被告主張裝修工程部分有磁磚清洗、耐磨地坪修補、樓層積水改善等項目為初驗之缺失，原告迄未改善云云。但查原告確於初驗後已針對被告所提缺失進行修繕，此據原告提出照片二十張、八九全工字第一七一號函為證，核與證人丁○○○○○證述：（初驗的瑕疵）根據雙全所提供的照片確實有修補，但我不記得何時去看的。但磁磚尺寸部分，因為更換有困難，所以沒作，另外，跳動路面設計跟圖說不符，沒有修補等語相符。由是足認被告主張之項目在初驗後原告曾進行修繕。且證人更進一步證稱：（工程標單上）修補的內容不包含跳動路面。大部分都是初驗之後因為沒有維護而陸續發生的瑕疵，應該是屬於保固的範圍等語。綜上事證，顯見被告所提之工程標單上主張關於初驗瑕疵之修補內容，究係原告修補未完成亦係完成後因未維護而後續發生者，其發生原因已有所不明，且被告對原告修繕未完成之事由亦未提出反證，尚難遽認係初驗後未經修補完成即一直存在之瑕疵。且由證人之證述，更可認應係維護不當而後續發生之瑕疵，應屬保固之責任範圍。而本件合約業經終止，原告對系爭工作物不負保固責任，理由已如前述，原告對保固費用自不負清償之責。是以被告所提之改善預算書、工程標單，既屬保固費用，本不足以證明係為修補初驗瑕疵所支出之費用，與民法第四百九十三條第二項之規定不符，原告對此項費用依法不負清償之責，被告主張原告對之負有是項工程費用之債務，進而主張以之為抵銷云云，並非有理。
（二）被告主張得依工程合約對原告處罰逾期完工之違約金，自八十九年八月二日起開始計算至九十年八月十九日止，計三千六百餘萬。又系爭停車場原預定九十年一月一日啟用，因原告逾期完工，致使被告無法如期營運，至九十年八月十九日止受有八百五十餘萬之營業損失，均應由原告負賠償之責云云。惟查系爭停車場於八十九年二月二十九日即已完工，理由已詳述如前，自無逾期完工之可言，被告不得主張逾期完工之處罰。又原告除如期完工外，對初驗之瑕疵亦曾進行修繕，修繕完竣後並多次通知被告進行複驗，除有上述證據外，另有原告提出之八九全工字第二一六號、第二二四號函可佐。而被告接獲原告之通知後，竟拒不會同進行複驗，針對原告之修繕結果做成複驗紀錄再責令原告進行改善，致使本件工程無法完成驗收程序，當然亦無法如期啟用。故被告無法定期啟用營運乃可歸責於己之事由，與原告施作之工作物有無瑕疵並無相當因果關係，原告對此不負損害賠償之責。另原告依上述調解內容對被告聲請強制執行所得之利益，乃根據合法之執行名義經法定程序而為，原具有法律上之原因，難謂係不當得利。被告雖主張依上述之金額對原告抵銷後，被告對原告即不須支付調解書內所載之款項。惟被告對原告並無上述各項之債權，無從抵銷，當然亦不得就已遭原告強制執行之金錢主張不當得利請求返還，實無待言。
依上說明，被告所主張得對原告所有之上述各項債權均不存在，無從為抵銷之抗辯，仍應給付原告系爭工程之第一期至第十二期之工程保留款及百分之四十之履約保證金。
六、從而，原告本於終止承攬契約之損害賠償請求權提起本訴，請求被告給付一千二百七十三萬六千二百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十七日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官陳鈺林右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年五月二十三日~B法院書記官李繼業