裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第605號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第605號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李宏文 律師上列上訴人因傷害案件，不服本院簡易庭於民國95年11月27日所為之95年度壢簡字第1149號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵續字第90號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有過失致死前科（不構成累犯），於民國94年10月15日18時10分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號3樓之住處內，因其妻 王水嬌 與 蔣巧芸 、 蔣巧菊 玩麻將，適乙○○前往該處尋找其妻蔣巧芸，乙○○與蔣巧芸發生口角，乙○○心有不滿，先以腳踢牌桌，甲○○遂起身與乙○○發生爭執，雙方並發生拉扯，甲○○竟基於傷害之犯意，以徒手方式毆打乙○○胸部並導致乙○○跌倒在地，致乙○○受有左側髕骨骨折、胸部挫傷之傷害，後經乙○○報警處理，而知悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人乙○○、蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌在警詢中所為之證述，均係被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人乙○○、蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院原審審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○、蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第15
9條之2亦有明文可參。而依159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並均依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告就證人蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌證據能力表示異議，復未據被告就前開證人蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人蔣巧芸、蔣巧菊、王水嬌於偵查中之證述採為本件證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判程序均明確表示，其對於卷附行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書、行政院衛生署桃園醫院96年2月6日桃醫醫秘字第0960000589號函各1份及照片等證據能力部分，均同意援用，是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159條之5之規定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固不否認曾於上開時、地阻止被害人乙○○與案外人蔣巧芸發生爭執之情事，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，並辯稱：當時乙○○抱著小孩欲上前摑打其妻蔣巧芸，伊遂上前阻擋，雙方沒有發生肢體衝突、拉扯，蔣巧菊看見乙○○動作越來越激烈，小孩在他手上很危險，所以趕快過來阻止並將小孩接走，小孩被蔣巧菊、蔣巧芸抱走後，乙○○本來要衝向伊，但不知為何，乙○○就跌坐在地上，大家都嚇一跳，可能因當時地上濕滑，乙○○才跌倒在地，乙○○的傷害並不是伊造成云云，經查：
㈠被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人乙○○於警詢及本院原審
審理時均證述：當天伊下班後前往被告住處找伊妻蔣巧芸一同前往另一友人處慶生，當時蔣巧芸與被告、被告之妻王水嬌、蔣巧菊正在打牌而表示不願前往，伊則先抱起次子崔樹杰並再次詢問蔣巧芸有無購買早上伊交代要先買的蛋糕，蔣巧芸則回應蛋糕隨時買都有，此時伊聽到後很生氣就用腳踢了牌桌一腳，被告就立刻衝上來對伊說「幹，敢在我家亂」，並從伊右手邊靠過來，伊看見被告靠過來，就高舉右手想要阻止被告，因為伊認為被告要過來打他，即用右手擋著被告，被告就用拳頭毆打伊的右側身，然後其他人過來要分開他們，伊當時沒看清楚是誰過來，在被告毆打伊的時候，小孩的頭有碰到旁邊左側的魚缸，碰到一下，伊本能的往回推回去，忽然間一股力量又往回推，這時候伊失去重心，左膝著地等語（見95年偵字第166號偵卷第9頁至第10頁、本院95年度壢簡字第1149號卷第31頁至第32頁），另參酌被告於警詢及偵查中供述：乙○○先行歐打伊胸部，伊也有反擊，伊有用手打乙○○的胸部等語（見95年度偵字第166號卷第
5頁、95年度偵續字第90號卷第13頁），核與證人乙○○所受左側髕骨骨折、胸部挫傷之傷害相符，此有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書及該院96年2月6日桃醫醫秘字第0960000589號函各1紙附卷可稽（見95年度偵字第166號卷第11頁及本院卷第32頁），足證被告於拉扯過程中曾毆打被害人乙○○胸部，且於雙方拉扯過程中，並導致被害人乙○○跌倒在地而受有上述傷害。
㈡被告雖另辯稱：伊只是上前阻擋乙○○，並無與乙○○發生
衝突、拉扯云云，惟據證人蔣巧芸於偵查及本院原審審理時證述：當天伊在打牌，伊先生乙○○來找伊，乙○○很生氣，就問伊要不要去幫朋友過生日並直接到房間抱起小孩，走到門口時，又與伊發生爭執，乙○○就抱著小孩衝進來，然後踢麻將桌，把麻將桌踢移開原來的位置，伊有看見被告上前制止乙○○，當時伊站在被告的後面，有看見乙○○與被告有強烈的拉扯，因為伊先生是抱著小孩，伊害怕不敢走過去，小孩就從乙○○手上摔下來，伊就衝過去抱小孩，將小孩抱到旁邊，乙○○與被告就在門邊拉過來拉過去，伊親眼看見他們2人拉來拉去也推來推去，接著伊先生就坐在地上，然後被告就離開門邊走到後面等語（見95年度偵續字第90號卷第17頁、本院原審卷第26頁），證人蔣巧菊於本院原審審理時結證：當天伊正在打麻將，伊妹婿乙○○就走進來，並將小孩抱走，走到門口時，乙○○與蔣巧芸發生口角衝突，乙○○應該不高興，就抱著小孩走進屋內並用腳踢麻將桌，桌子有移動，被告就站起來與乙○○發生爭執，接著就是拉拉扯扯，拉扯的過程中，伊因為怕小孩受傷，伊有要上前將他們2人分開，在伊試圖要分開他們2人之時，乙○○突然跌倒在地，之後大家都停手了等語（見90年度偵續字第90號卷第17頁、本院原審卷第28頁），是被告辯稱其並未與被害人乙○○發生拉扯等情，顯與事實不合。另參酌被害人乙○○於事發當時已51足歲（00年0月00日出生），且當時被害人乙○○手裡仍抱著年僅1歲餘之小孩，行動力大受限制，縱然被告辯稱被害人乙○○當時欲上前摑打蔣巧芸之情屬實，然以被告當時年僅33歲（00年0月00日出生），如其意僅在阻止被害人乙○○毆打蔣巧芸，以其體能及行動力遠優於被害人乙○○之優勢條件，當可輕易制止被害人乙○○欲毆打蔣巧芸之行為，何須雙方拉扯至需要證人蔣巧菊來分開制止兩人之情況，堪認被告當時確有毆打被害人乙○○之情形，被告上開所辯係卸責之詞，不足採信，足認被告曾與被害人乙○○發生拉扯，於拉扯過程中，並導致被害人乙○○跌倒在地而受傷。至證人王水嬌於本院原審審理時雖證述：乙○○將麻將桌踢移開，就像要打他太太的樣子，伊先生即被告就向前阻止，因為乙○○有揮拳要打蔣巧芸，被告就向前阻擋並挨了1拳，被告很本能的把乙○○的手撥開，結果因為有力道，把乙○○順勢往後推，乙○○退後，剛好撞到內門，接著跌坐下去，也碰到旁邊的魚缸，被告就去把魚缸扶正，準備要到房間，乙○○跌坐下來後，蔣巧芸就過去把小孩抱走，但是乙○○很不甘願又站起來，站起來的時候，因為地上是滑滑的，乙○○又跌倒，然後說他腳斷了云云（見本院原審卷第33頁），惟證人王水嬌於偵查中曾結證：當天有看見被告與乙○○發生拉扯等語（見95年度偵續字第90號卷第17頁），證人王水嬌對於被告與告訴人乙○○是否曾發生拉扯，先後證述內容不一，其證詞顯有瑕疵，參酌證人王水嬌為被告之妻，其證詞顯有偏頗被告之嫌，且證人王水嬌對是否有人制止被害人乙○○與被告間之拉扯動作及案發情形，與被告、被害人乙○○、證人蔣巧菊、蔣巧芸所為證言不同，其對被告與告訴人乙○○間拉扯過程顯然為避重就輕之證述，其所為證言不足採信。
㈢按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者
而言，甲、乙二人口角互毆，彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛；次按衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院17年上字第686號判例、最高法院84年度台非字第208號裁判意旨參照）。本件被告雖又辯稱其係因自衛而反擊被害人乙○○，惟查證人蔣巧芸、蔣巧菊於偵訊及本院原審審理時，均未證述被害人乙○○有先毆打被告之情形，故被告主張其係正當防衛，顯屬無稽。至證人王水嬌雖於本院原審審理時雖證稱告訴人有揮拳要打蔣巧芸，被告就上前阻擋，所以挨了一拳云云（見本院原審卷第32頁），惟據證人蔣巧菊於本院原審審理時證述：感覺上乙○○衝過去只是要踢桌子，並不是要打伊妹妹蔣巧芸，因為當時乙○○手上抱著小孩，所以感覺乙○○只是要發脾氣而已等語（見本院原審卷第29頁），參酌證人王水嬌係被告之配偶，其證詞顯有偏頗被告之嫌，證言顯難完全採信，本件並無證據證明案發當時，被害人乙○○有欲毆打案外人蔣巧芸之情事；甚且，縱然證人王水嬌其所證為真，告訴人乙○○之攻擊行為乃係針對案外人蔣巧芸，若真有因此誤擊被告，但並無繼續攻擊被告之危險情狀，且依被害人乙○○年紀及手上抱著小孩之情狀，亦難認對被告有何威脅性，被告竟反擊被害人乙○○成傷，顯非單純僅對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，而係基於傷害之犯意，所為傷害之犯行甚明。故被告辯稱，伊僅為自衛云云，即無可採，依上開說明，被告不得主張正當防衛甚明。
㈣縱上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為後法律有變更，關於刑法第277條第1項傷害罪之法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元1,000元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍即銀元10,000元，又依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，貨幣單位為銀元者，以新台幣之3倍折算之，銀元10,000元即新台幣30,000元），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，修正貨幣單位為新台幣，並就所定數額提高為30倍，亦即修正為新台幣30,000元以下罰金；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元10元（折算為新台幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣10,000元以上，以百元計算；比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，經綜合比較，本案被告傷害犯行應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前刑法之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審以被告事證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第
277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1（漏引），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判處被告拘役50日。
又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，惟修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」依修正後之刑法第2條第1項規定比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告，參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議，自應適用行為時法（即舊法）定其折算標準，依此，原審另諭知以銀元300元即新台幣900元折算
1日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶以前揭情詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳心婷法官張淑華以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官郭中明中華民國96年3月20日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。