最高法院106年度台抗字第50號刑事裁定

裁判字號：最高法院106年台抗字第50號刑事裁定

裁判日期：民國106年01月24日

裁判案由：偽造有價證券等罪聲明異議

最高法院刑事裁定一○六年度台抗字第五○號抗告人 謝清彥 上列抗告人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十二月五日駁回聲明異議之裁定（一○五年度抗字第一一三七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定撤銷第一審駁回抗告人謝清彥聲明異議之裁定，而自為第一審裁定駁回抗告人之聲明異議，已敘明下列各旨：
㈠、刑事訴訟法第四百八十四條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。又第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第三百六十九條第二項定有明文，雖刑事訴訟法第四百十九條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，第二審法院當依刑事訴訟法第三百六十九條第二項之法理，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定。
㈡、本件抗告人對台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）一○五年度執更甲字第一七九○號執行指揮書（下稱本案執行指揮書）聲明異議。然查本案執行指揮書原係執行原審法院一○五年度聲字第七○二號定應執行刑之裁定，有本案執行指揮書、台灣高等法院被告（抗告人）前案紀錄表及原審法院一○五年度聲字第七○二號裁定附卷可稽，抗告人對檢察官該執行指揮聲明異議，自應向原審法院為之，其向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲明異議，且桃園地院認有管轄權而為實體裁定，尚有違誤，原審法院自當依刑事訴訟法第三百六十九條第二項之法理，於撤銷桃園地院誤有管轄權且為實體之裁定時，並自為第一審之裁定。
㈢、本案執行指揮書罪名及刑期欄記載「誣告有期徒刑十月一次」、「偽造文書有期徒刑八月二次」、「偽造有價證券有期徒刑一年八月一次」、「妨害自由有期徒刑三月二次」、「應執行有期徒刑三年六月」；備註欄則記載「1.是否累犯：
是」、「4.本件犯罪日期為：民國一○○年十月間，與前案一○二年執更字第三○三七號確定日期為：九十六年七月二十日不合數罪併罰，不可定應執行刑」等情，有本案執行指揮書存卷可按。
㈣、刑法第五十一條第九款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」抗告人前因妨害名譽案件，經原審法院一○四年度上易字第一四三號判決處拘役五十五日；另因非駕業務傷害案件，經桃園地院以一○二年度交簡上字第二○○號判決處拘役十五日，經原審法院以一○四年度聲字第二六四五號裁定定其應執行之刑為拘役六十五日，嗣經桃園地檢署於一○四年十月八日以一○四年度執更甲字第三九七○號指揮書指揮執行，有被告前案紀錄表、上開判決書及執行指揮書影本（見原審卷第八頁反面）在卷。抗告人聲明異議固稱：本案執行指揮書未依法免除上開拘役之執行云云。然該案執行程序（即桃園地檢署一○四年度執更甲字第三九七○號）已因抗告人另涉同署一○五年度執更甲字第一七九○號偽造文書等罪經定應執行刑三年六月（即本案執行指揮書），且與該案符合數罪併罰規定，是以該案拘役不予執行，原同署一○四年度執更甲字第三九七○號執行指揮書應予註銷等情，有同署一○五年六月三十日桃檢兆甲一○四執更三九七○字第○五五八一五號函在卷可稽（見原審卷第五十七頁），足徵桃園地檢署已依法免除抗告人拘役之執行。抗告人聲明異議意旨以原審法院一○四年度聲字第二六四五號裁定定其應執行拘役六十五日後，因與符合定應執行刑之他案有應執行三年以上有期徒刑部分，依法應免除其拘役刑之執行云云，係就已免除執行之拘役刑再行爭論，依上述說明，顯屬誤會。
㈤、抗告人聲明異議意旨另以：抗告人並不構成累犯，而本案執行指揮書關於其是否累犯之認定及記載亦有訛誤，恐影響其在監獄累進處遇分數計算之權益云云。惟查抗告人前所犯①持有第一級毒品案件，經桃園地院以九十六年度訴字第六四四號判決量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，嗣抗告人提起第二審及第三審上訴，迭經原審法院及最高法院駁回上訴確定，並於「九十九年九月二十日執行完畢」。而該持有第一級毒品案件又與另經法院判處有期徒刑確定之②恐嚇取財、③竊盜、④販賣第二級毒品等案件，於一○二年六月二十六日經原審法院以一○二年度聲字第一九七二號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑十四年六月，揆諸最高法院一○四年度第六次刑事庭會議決議意旨，尚不因嗣後定其應執行刑而影響先前持有第一級毒品罪業已執行完畢之事實。從而，抗告人於「九十九年九月二十日」後之五年內（即本案執行指揮書中，有關桃園地院一○四年度訴字第一四九號判決認定抗告人所犯偽造有價證券等罪之犯罪時間分別為：一○二年四月十一日、一○二年五月三日、一○二年五月六日）故意分別再犯偽造有價證券等有期徒刑以上之罪，抗告人確係累犯無訛。是本案執行指揮書於備註欄載明「1.是否累犯：
是」一節，亦係依法按照桃園地院一○四年度訴字第一四九號判決之主文登載，核無違誤。是抗告人此部分聲明異議意旨，亦無可採。
㈥、抗告人聲明異議意旨又以：其於一○五年一月十八日向桃園地檢署依法聲請定應執行刑，所請本案執行指揮書所示各罪之犯罪時間，悉在桃園地檢署一○二年度執更字第三○三七號執行指揮書所據以執行之原審法院一○二年度聲字第一九七二號定應執行刑裁定確定（即一○二年七月九日）前，依法兩者應得合併定應執行刑云云。然查原審法院一○二年度聲字第一九七二號裁定就抗告人所犯毒品危害防制條例等數罪定其應執行刑，其中該裁定附表編號一所示恐嚇取財罪係於九十六年七月二十日經桃園地院判決確定，為該裁定合併定應執行刑之數罪中確定在先者。而原審法院一○五年度聲字第七○二號裁定，就抗告人所犯偽造有價證券等數罪之犯罪日期，依其附表所示分別為一○○年十月間、一○○年十一月九日、一○二年四月十一日、一○二年五月三日、一○二年五月六日、一○二年十月二十九日（見原審卷第五十九頁及其反面）。兩相對照，原審法院「一○五年度聲字第七○二號」裁定附表所示各罪，均非同法院一○二年度聲字第一九七二號裁定附表編號一所示恐嚇取財罪之判決確定日（即九十六年七月二十日）前所犯，與刑法第五十條第一項本文規定「裁判確定前犯數罪」之合併定應執行刑要件尚屬不符，依法不得就該二裁定附表所示各罪合併定其應執行刑。是本案執行指揮書備註欄所載「4.本件犯罪日期為：一○○年十月間，與前案一○二年執更字第三○三七號確定日期為：九十六年七月二十日不合數罪併罰，不可定應執行刑」等旨，於法並無不合。至聲明異議意旨雖執原審法院一○二年度聲字第一九七二號定應執行刑裁定之確定日（即一○二年七月九日）為定應執行刑數罪「裁判確定前所犯」要件之裁判確定日云云，然該定應執行刑之裁定僅係法院依據檢察官之聲請而定應執行刑之裁定，並非數罪併罰中數罪之一，該定應執行刑裁定與本件抗告人執行之各罪間，並無「數罪併罰，有二裁判以上」之情形，自不符合合併定應執行刑之要件，聲明異議意旨就此尚有誤解。
㈦、綜上，本案執行指揮書並無抗告人指摘之違誤，抗告人之聲明異議均無理由，應予駁回。原裁定已就卷內證據資料與法律之規定一一敍明其論斷之依據及駁回聲明異議之理由，經核於法尚無違誤。
二、抗告意旨略以：原裁定以最高法院一○四年度第六次刑事庭會議決議，認抗告人主張本案執行指揮書所列各罪均非累犯為無理由。然前開決議係於一○四年四月七日所作成，而抗告人所犯如原審法院一○五年度聲字第七○二號裁定附表編號三、四、五所示偽造有價證券等罪（即桃園地院一○四年度訴字第一四九號判決）之犯罪時間均在一○二年間，依刑法禁止溯及既往原則，應不受最高法院事後作成之刑事庭會議決議所拘束云云。
三、刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言，所稱之「法律」，則係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限。法院判決時就所適用之法律，其所持之見解前後有所不同時，因非法律規定之變更，應無該條之適用。又刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院一○四年度第六次刑事庭會議決議所採之見解。本件原裁定以抗告人前因持有第一級毒品案件，經桃園地院以九十六年度訴字第六四四號判決量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，並於九十九年九月二十日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，抗告人於一○二年間故意再犯原審法院一○五年度聲字第七○二號裁定附表編號三、四、五即桃園地院一○四年度訴字第一四九號判決所示偽造有價證券等罪（每罪各處有期徒刑），均應構成累犯。雖抗告人尚於一○二年間因違反毒品危害防制條例等案件遭判決，而與上開持有第一級毒品罪合於定應執行刑之規定，並經原審法院以一○二年度聲字第一九七二號裁定定其應執行刑，然不因嗣後是否有更定其應執行刑而影響先前持有第一級毒品罪已執行完畢之事實，是執行原審法院一○五年度聲字第七○二號裁定之本案執行指揮書於備註欄載明「1.是否累犯：是」一節並無不合等旨（見原裁定第七頁第六至二十一行），核其所為論斷，於法尚無違誤。且桃園地院一○四年度訴字第一四九號於一○四年四月十六日判決時，本院一○四年度第六次刑事庭會議已經決議採取上開累犯相關之見解，該判決因而採取本院最新見解而為論斷，乃法律見解之變更，既非法律變更，即與刑法禁止溯及既往之原則無涉；抗告意旨執此指摘原裁定不當，自非可採。至其餘抗告意旨均非具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，仍執其在原審聲明異議之同一理由，對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，而漫指原裁定不當，其抗告尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○六年一月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張祺祥
法官江振義法官劉興浪法官黃瑞華法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月二十五日