臺灣高等法院105年度抗字第1137號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1137號刑事裁定

裁判日期：民國105年12月05日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1137號抗告人即受刑人 謝清彥 上列抗告人即受刑人因對檢察官之執行指揮（臺灣桃園地方法院檢察署105年度執更字第1790號）聲明異議，不服臺灣桃園地方法院，中華民國105年8月31日所為裁定（105年度聲字第2865號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：臺灣桃園地方法院檢察署依本院105年度聲字第702號定執行刑之確定裁定，核發105年度執更字第1790號執行指揮書（下稱本案執行指揮書），其備註欄記載：「1.是否累犯：是」「4.本件犯罪日期為：100年10月間，與前案102年執更字第3037號確定日期為：96年7月20日不合數罪併罰，不可定應執行刑」等情。然㈠抗告人即受刑人謝清彥（下稱受刑人）於民國105年1月18日向桃園地檢署依法聲請定應執行刑，所請標的悉在102年7月9日裁判確定前，應得依法定應執行刑；㈡又受刑人並不構成累犯，上開執行指揮書關於其是否累犯之認定、記載亦有訛誤；㈢另渠前因妨害名譽案件所處拘役55日、非駕業務傷害所處拘役15日，經本院104年聲字第2645號裁定定應執行刑拘役65日因數罪併罰定應執行刑後，依法應免除拘役刑之執行，然本案執行指揮書就其前此項請求亦未置一詞。上開執行指揮書之記載有誤，且完全未敘明法律上理由及法令依據，爰依法聲明異議云云。
二、原裁定意旨略以：受刑人雖稱於105年1月18日向桃園地方法院檢察署請求依法聲請定應執行刑，所請標的悉在102年
7月9日裁判確定前，而執行指揮書否准聲請云云。然核閱上開105年度執更字第1790號執行卷宗，並未見有何聲請人聲請定應執行刑之紀錄，而本件執行指揮書則係於備註欄記載：「本件犯罪日期為：100年10月間，與前案102年執更字第3037號確定日期為：96年7月20日不合數罪併罰，不可定應執行刑。」等語，所載前案判決確定日期為96年7月20日，與受刑人所述顯屬二事。再經審閱卷附受刑人之本院前案紀錄表，僅有本院102年度聲字第1972號裁定係於102年
7月9日確定，然上開裁定僅係法院據檢察官之聲請定應執行刑之裁定，並非判處受刑人罪刑之裁判，與本件受刑人執行之各罪並無存有數罪併罰，有二裁判以上者之情形，自不符合定應執行刑之要件，受刑人就此尚有誤解。受刑人固又稱本件執行初累犯之認定恐有訛誤云云，惟查，受刑人如認其受執行之判決關於累犯之認定於法不符，核屬判決違背法令之範圍，並未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，自無檢察官執行指揮不當可言，受刑人執此聲明異議，即無可取。且判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。按上規定，受刑人若認所犯之罪有不應論以累犯卻經認定為累犯之情形，即為判決違背法令，應由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴，受刑人亦無主動聲請法院逕為更正之權。受刑人末稱本件依法應免除拘役刑之執行，然執行指揮書否准聲請云云，然查，依臺灣桃園地方法院檢察署105年6月30日桃檢兆甲104執更3970字第055815號函文內容記載：受刑人另涉本署105年執更字第1790號偽造文書等罪經定應執行3年6月，且與本件符合數罪併罰規定，是以本件拘役不予執行，原本署104執更甲字第3970號執行指揮書應予註銷等語（見105年度執更字1790號卷），足徵該署已依法免除聲明異議人拘役之執行，尚無不合，受刑人上開所述亦有誤會甚明。因認受刑人之異議為無理由，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：㈠關於免除執行拘役刑部分，因本案執行指揮書未予載明，倘確如原裁定所稱本案執行指揮書已免除拘役之執行，則不再抗告爭執。㈡初累犯部分，本案執行指揮書備註欄載明「1.是否累犯：是」，惟受刑人確非累犯，本案執行指揮書之誤載恐導致受刑人在監累進處遇分數計算訛誤，進而影響人身自由等法益。㈢否准受刑人定應執行刑之請求部分，原裁定謂未見受刑人聲請定執行刑之紀錄，惟查受刑人已於105年1月18日經新竹監獄以掛號向桃園地檢署聲請，此有原卷狀複本可供查驗，是原裁定此節之認定有誤。又102年執更字第3037號指揮書所載裁判確定日為102年
7月9日，亦非96年7月20日，其將犯罪日期與裁判日期倒置誤植，是以，猶認本案執行指揮書之犯罪日期為100年10月間，係於102年7月9日前所犯，核與刑法第50條數罪併罰規定並無不合，請依原聲請狀所請，另為適法裁判云云。
四、本院撤銷原裁定之理由：㈠按「刑事訴訟法第四百八十四條規定，受刑人或其法定代理
人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明（最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。次按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。受刑人如係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定之法院為之（最高法院101年度台抗字第785號裁定意旨參照）。準此，受刑人如係針對依定應執行刑裁定之執行指揮書聲明異議，自應向該裁定之法院聲明異議。㈡再按第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之
者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369條第2項定有明文，雖刑事訴訟法第419條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，當可比附援引適用。是第二審法院自當依刑事訴訟法第369條第2項之法理為本案之處理原則，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定（最高法院102年度台抗字第334號裁定意旨、104年度台抗字第106號裁定意旨參照），故第一審法院誤其有管轄權而為實體裁定，固於法未合，然如本院有第一審管轄權時，仍應撤銷第一審法院裁定，自為第一審之裁定。
㈢查受刑人前因①恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以95年
度易字第1491號判決判處有期徒刑4月，於96年7月20日確定，嗣以96年度聲減字第7112號裁定減為有期徒刑2月確定；又因②竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1903號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年4月21日易科罰金執行完畢；又因③持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第644號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於99年9月20日執行完畢；又因④販賣第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第644號判決有期徒刑7年6月、7年4月、
4年2月，上訴後由本院以96年度上訴字第4907號駁回上訴，惟經最高法院以99年度台上字第2489號撤銷發回，本院復以99年度上更㈠字第187號判決撤銷改判有期徒刑7年6月、7年4月、4年2月，經最高法院以102年度台上字第1343號判決駁回上訴確定，上開①②③④經本院以102年度聲字第1972號裁定定應執行有期徒刑14年6月確定，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年執更甲字第3037號執行指揮書指揮法務部矯正署新竹監獄執行，現於法務部矯正署新竹監獄執行中；又因⑤妨害自由等案件，經本院以103年度上易字第302號判決判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定；又因⑥偽造有價證券等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第149號判決判處有期徒刑1年8月、8月、8月，並定應執行有期徒刑2年8月， 嗣迭 經本院及最高法院判決上訴駁回確定；又因⑦誣告案件，經臺灣桃園地方法院以103度訴字第723號判決判處有期徒刑10月，嗣迭經本院及最高法院判決上訴駁回確定。上開⑤⑥⑦經本院以105年度聲字第702號裁定定應執行有期徒刑3年6月，嗣經最高法院裁定抗告駁回確定，再經本案執行指揮書指揮法務部矯正署新竹監獄執行等情，有本院被告前案紀錄表及上開執行指揮書附卷可稽，首堪認定。
㈣本案執行指揮書係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依本院
105年度聲字第702號定應執行刑之裁定所核發，既如前述，足見受刑人對本案執行指揮書聲明異議，揆諸前揭說明，自應向本院為之，然受刑人誤向臺灣桃園地方法院聲明異議，而臺灣桃園地方法院誤有管轄權且為實體之裁定，尚有未洽，抗告人雖未指摘及此，然原裁定既有此一可指之瑕疵，爰依刑事訴訟法第369條第2項之法理，撤銷原審誤有管轄權所為之實體裁定，並自為第一審之裁定。
五、駁回受刑人聲明異議之理由：受刑人固執前揭情詞聲明異議並於抗告意旨補充其聲明異議之理由，然查：
㈠本案執行指揮書罪名及刑期欄記載「偽造有價證券」「誣告
有期徒刑十月1次」「偽造文書有期徒刑八月2次」「偽造有價證卷有期徒刑一年八月1次」「妨害自由有期徒刑三月
2次」「應執行有期徒刑三年六月」；備註欄則記載「1.是否累犯：是」「2.註銷本署103年執甲字第975、16428號、105年執甲字第1670號指揮書，改以本件執行，原附判決沿用」「3.本件接續本署102年執更甲字第3037號指揮書後執行」「4.本件犯罪日期為：100年10月間，與前案102年執更字第3037號確定日期為：96年7月20日不合數罪併罰，不可定應執行刑」等情，有本案執行指揮書存卷可按。
㈡按刑法第51條第9款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」受刑人前因妨害名譽案件，經本院104年度上易字第143號判決處拘役55日；另因非駕業務傷害案件，經臺灣桃園地方法院以102年度交簡上字第200號判決處拘役15日，經本院104年聲字第2645號裁定定應執行刑拘役65日，經臺灣桃園地方法院檢察署以104年10月8日104年執更甲字第3970號指揮書指揮執行，有本院被告前案紀錄表、上開判決書及執行指揮書影本（本院卷第8頁反面）在卷可按。受刑人前固聲明異議稱：本案執行指揮書未依法免除受刑人拘役之執行云云，然據原審調閱臺灣桃園地方法院檢察署
105年度執更字1790號卷核閱無訛，並於原裁定載明：臺灣桃園地方法院檢察署105年6月30日桃檢兆甲104執更3970字第055815號函文內容記載：受刑人另涉本署105年執更字第1790號偽造文書等罪經定應執行3年6月，且與本件符合數罪併罰規定，是以本件拘役不予執行，原本署104執更甲字第3970號執行指揮書應予註銷」等語在卷，並據本院再依職權調卷確認無訛，並影印附卷（見本院卷第57頁），足徵臺灣桃園地方法院檢察署已依法免除聲明異議人拘役之執行，揆之受刑人之聲明異議意旨㈢及抗告意旨㈠，即已無受刑人不服之標的存在，而純係誤會。
㈢至本案執行指揮書備註欄載明「1.是否累犯：是」乙節，有
無違誤？按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要件。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前所犯持有第一級毒品案件，業於99年9月20日執行完畢出監，嗣上開持有第一級毒品案件又與恐嚇取財、竊盜、販賣第二級毒品等案件，於102年6月26日經本院102年度聲字第1972號刑事裁定合併定其應執行刑有期徒刑14年6月，揆諸前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，尚不因嗣後定其應執行刑而影響先前持有第一級毒品罪業已執行完畢之事實。從而，被告於99年9月20日後之5年內（即上開⑥所示犯行之犯罪時間102年4月11日、102年5月3日、102年5月6日）故意分別再犯偽造有價證券等有期徒刑以上之罪，受刑人確係累犯無訛。是受刑人所犯上開⑤⑥⑦之罪刑，經本院以105年度聲字第702號裁定定應執行有期徒刑3年6月，由最高法院裁定抗告駁回確定，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105年執更字第1790號執行，其執行指揮書於備註欄載明「1.是否累犯：是」等節，亦係依法按臺灣桃園地方法院104年度訴字第149號判決之主文登載，核無違誤，是受刑人聲明異議意旨㈡及抗告意旨㈡所指，亦均無可採。
㈣受刑人聲明異議意旨㈠及抗告意旨㈢又以原裁定未就本案執
行指揮書否准其聲請定應執行刑之請求部分進行適法性之審查，並以「未見受刑人有於105年1月18日聲請定執行刑之紀錄」為其理由，再於本院補充提出原聲請狀複本供查驗，主張其另犯「罪」應得合併定應執行刑云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項本文定有明文。查本院102年度聲字第1972號裁定，就受刑人所犯毒品危害防制條例等數罪定執行刑，其中該裁定附表編號1所示恐嚇取財罪係於96年7月20日經判決確定，為該裁定合併定應執行刑之數罪中確定在先者。而本院105年度聲字第702號裁定，就受刑人所犯偽造有價證券等數罪之犯罪日期，分別為100年10月間、100年11月9日、102年4月11日、102年5月3日、102年5月6日、102年10月29日（見本院105年度聲字第702號裁定附表所示編號1至6犯罪日期欄所載）。兩相對照，本院105年度聲字第702號裁定之附表所示各罪，均非本院102年度聲字第1972號裁定附表編號1所示恐嚇取財罪之判決確定日（即96年7月20日）前所犯，尚與刑法第50條第1項本文規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，依法本不可就本院105年聲字第702號裁定附表所示各罪所處罪刑，再與本院102年度聲字第1972號裁定附表所示各罪合併定應執行刑。是故本案執行指揮書備註欄所載「4.本件犯罪日期為：100年10月間，與前案102年執更字第3037號確定日期為：96年7月20日不合數罪併罰，不可定應執行刑。」於法並無不合。聲明異議意旨㈠及抗告意旨㈢雖執本院102年度聲字第1972號定執行刑之裁定之確定日（即102年7月9日）為定應執行刑數罪「裁判確定前所犯」要件之裁判確定日，然本院102年度聲字第1972號裁定僅係法院據檢察官之聲請定應執行刑之裁定，並非數罪併罰中數罪之一，該定應執行刑裁定與本件受刑人執行之各罪間，並無存有「數罪併罰，有二裁判以上」之情形，自不符合定應執行刑之要件，不因受刑人有無於105年1月18日向檢察官提出定執行刑聲請狀而有別。綜上所述，本案執行指揮書所憑本院105年度聲字第702號定執行刑裁定附表各編號所示之罪，依法不能與臺灣桃園地方法院檢察署核發之102年執更字第3037號執行指揮書所憑本院102年度聲字第1972號定執行刑裁定附表各編號所示之罪，合併定執行刑，從而本案執行指揮書備註欄所載「4.本件犯罪日期為：100年10月間，與前案102年執更字第3037號確定日期為：96年7月20日不合數罪併罰，不可定應執行刑。」於法即無不合。
六、綜上，本案執行指揮書並無受刑人指摘之違誤，受刑人之聲明異議及補充之抗告內容，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條、第486條，裁定如主文。
中華民國105年12月5日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官徐薇涵中華民國105年12月6日