裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第406號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉鴻義選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列上訴人因被告被訴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
104年度侵訴字第112號中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第14326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨被告乙○○與代號0000-000000之女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）曾為同事亦為朋友。於民國104年7月29日晚間，雙方在臺南市○○路某居酒屋用餐時，已共飲數壺清酒，被告再邀甲○前往臺南市永康區被告經營之川井日本料理店，與其他友人共同飲酒慶生，翌日即104年7月30日
1時30分許，被告駕車載甲○返回臺南市○○區甲之住處，眼見甲○已在家門口嘔吐、趴靠在被告身上，需他人攙扶方得行走之酒醉狀態，竟一時色慾薰心，將甲○攙扶入房間後，基於乘機性交之犯意，利用甲○上開不知抗拒之狀態下，以性器官插入甲○之性器官之方式，對甲○乘機性交得逞，於同日1時50分離開現場。嗣於同日上午，甲○清醒後發現下半身僅著內褲，下體疼痛且異常出血，始知悉上情。因認為被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、法則按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照）。
三、證據能力㈠辯護人對甲○於警詢之陳述，認係被告以外之人於審判外之
陳述，無證據能力。本院認為甲○於偵訊、審判之具結證述，與警詢之陳述筆錄內容相符，警詢筆錄尚不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，依同法第159條第1項之規定，該警詢筆錄無證據能力，惟仍得作為彈劾甲○說詞可信度之彈劾證據（最高法院100年度臺上字第1731號刑事裁判要旨參照）。
㈡本案其他被告以外之人於審判外之陳述，當事人、辯護人於
本院均同意作為證據使用（本院卷第91頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據具證據能力。
四、爭點㈠公訴意旨認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，係
以被告於警詢、偵訊之供述、證人即告訴人甲○於警詢、偵訊之證述、告訴人甲○提出與被告之LINE之對話列印資料、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（含驗傷光碟1片）、內政部警政署刑事警察局104年10月27日刑生字第0000000000號鑑定書1份等為主要論據。原審判決無罪後，檢察官提起上訴，認為：⒈依照B男（真實姓名年籍詳卷）於原審之證述，被告已知甲醉態；⒉甲鑰匙串僅有住家大門遙控器及機車鑰匙各一，住家內尚有多重門禁，若甲○自願讓被告進入屋內，何不自行開門，還要讓被告自其包包中取出鑰匙，向之詢問後開啟鐵捲門後進入屋內；⒊案發當時正值夏日，一般人夜間入睡，均會開啟冷氣，緊閉房門，故僅甲○房門開啟，被告進入甲○家中，尋到甲房間，並非難事。⒋倘甲○當時意識清醒，自願與被告發生性關係，理當於被告離去之際，親送門口，並鎖上大門，以防宵小，但被告自承其逕自下樓，開啟大門離去，所辯顯違經驗法則；⒌甲○倘若自願，其下體不至於有撕裂傷。
㈡被告坦承與甲○於104年7月29日在上開居酒屋用餐飲酒慶
生，再到其經營之日本料理店與友人B男、「 莊小傑 」（同音）、B男女友餐聚慶生，翌日同年7月30日凌晨1時30分許，駕車搭載甲○返回甲○上址住處，車停巷口，與甲○一同走到門口，拿遙控器開啟大門鐵捲門，與甲○進到住處甲○房間內，以性器插入甲○性器方式性交等情，惟否認乘機性交犯行，辯稱：甲○雖嘔吐，但還可走，其只是陪甲○進到屋內，甲○拉著其手，帶其至甲○房內，甲○在房內坐在床上脫掉外褲，再抱著被告表示要性交的意思，被告才脫掉褲子，在床上與甲○性交，約3分鐘後，甲○問被告有無女朋友，被告回答有，甲○把被告推開，不理被告，被告起身，發現生殖器有點血，用房內衛生紙擦拭乾淨後，見甲○不理他，便自行下樓，按鐵捲門開關，鐵捲門升起後，再按往下，趁鐵捲門完全放下前，走出鐵捲門離去，其不認甲○當時無意識，其與甲○是合意性交。辯護人則為被告辯稱：甲○酒後，忘記案發當時發生的事，不代表甲○沒說過、不算數，被告未曾進到甲○住處內，是甲○約他上去，被告覺得陪甲○上去沒關係，但甲○又講了一些話，甲○忘記是個人體質的問題，且從LINE的對話可知，甲○與被告彼此是有好感，他們是會做一些事情，甲○作證也說過她酒後會忘記曾講過的話，不能說醒來忘記，就代表被告乘甲○酒醉，不知或不能抵抗而性交。
㈢是以，本案爭點在於：⒈被告於行為前，是否已知悉甲○因
酒醉而達不知或不能抵抗之狀態，對甲○為性交行為，⒉甲○醒來後不記憶曾同意與被告性交，和甲○下體流血，是否得證明被告未經甲○同意，乘甲○因酒醉不知或不能抗拒而性交，抑或以上均容有合理懷疑。
五、本院之判斷㈠甲○與被告曾為同事，案發時為朋友關係，被告與甲○曾一
同外出用餐，並曾送甲○回其上址住處，惟於案發前不曾進入甲○住處，不知甲○家中陳設及甲○房間所在，案發當日，甲○用LINE表示邀約被告吃飯，為被告慶生，被告駕車至甲○住處巷口外郵局等候甲○，再一同前往居酒屋用餐、飲酒，復至被告經營之川井日本料理店續攤，與B男、B男女友、「莊小傑」等被告友人共同聚食飲酒，迄至凌晨1時30分許，被告與其友人欲前往他處再續攤，但甲○須回家，被告遂載甲○返回住處，被告在巷口停車後，兩人走至甲○住處前，甲○在鐵捲門前嘔吐，被告從包包拿出甲○鑰匙，以遙控器開啟鐵捲門，兩人進到屋內，上到3樓甲○房內，在房內被告以其生殖器插入甲○下體性交，事後發現甲○下體出血，被告擦拭自己生殖器後，自行下到1樓，在屋內開啟鐵捲門後，再放下鐵捲門，離開甲○住處，於同日凌晨約2時許，駕車回到其經營之日本料理店等事實，有證人甲○於偵訊、原審、本院之證述筆錄、證人B男之證述筆錄、被告之供述筆錄、甲○住處照片、甲○鑰匙照片、甲○與被告於案發當日之LINE列印紙本可參，當信為真。
㈡甲○於案發當日上午7點醒來，發現上身著衣，下半身只著
內褲，下體疼痛、出血，床上還有一團衛生紙，認為遭被告性侵，下樓後，於中午接近12點，LINE被告為何對其做這種事，表示其昨天並沒有很清醒，不知道被告居然對其這樣，其下體出血、很痛，被告回以對不起，要求原諒，問甲○有無好點，甲○表示其遭被告強姦，被告表示「你真的忘了昨天怎麼了？」甲○回以「我不知道我怎麼上樓」、「我記得在門口吐」，被告回以「所以到房間你就都不知道了」，甲○表示「好像有印象你在我上面」、「我以為作夢」、「好像有聽到你說話」、「可是不知道你說什麼」、「我也不知道，你如何知道我房間」，被告表示「除了你帶我進去，不然我怎麼會知道」，甲○表示其沒印象了，被告回以「現在誤會真的大了」，甲○問被告喝醉嗎？被告回「我沒有」、「但是你不讓我走」，甲○問「你可以判斷我喝醉吧」，被告回「所以...」、「對不起...」、「都是我的錯」，甲○問「我有說話嗎」，被告回「有」、「還手拉著」、「所以才...」，甲問「我說什麼」，被告回以「就說不要走之類的」、「我當下也好多驚嘆號」、「我不知道你說真的還是醉話」，甲○問「你應該知道我喝醉吧」，被告回「你有反應阿...」、「不然我怎麼有膽子這樣」。接著甲表示其心情很差，詢問被告有無做防範措施，被告表示其沒帶套，「不過真的沒有在裡面」，甲○問「你知道還是有風險嗎」，被告表示其會負責，要甲○先休息。甲最末表示其守身3年沒亂來，就是想找個好的結婚對象，「你知道女生1年以上沒有性行為，就會變得跟處女一樣」，被告回以「我承認是我不好，對不起，我當下沒有想這麼多。」以上對話，有甲○與被告手機翻拍列印照片可憑，甲○於歷次證述中亦均提及，被告於其供述中也是相同之答辯，可見兩人於案發當日中午聯繫時，被告的回復應係坦誠以告。
㈢甲○隨後聯繫友人黃OO（年籍姓名資料詳卷），告以遭性侵
。黃OO之夫為警察，經黃OO告知電話後，甲○向黃OO之夫聯繫，並於同日晚上7點多，至醫院驗傷診斷，診斷結果認甲下體有處女膜10點鐘新裂傷、舟狀穹窿2公分新裂傷、左側小陰唇囊腫等傷勢，翌日甲報警，此有甲性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑，並有甲○歷次證述筆錄可參。驗傷診斷中之採驗檢體，經送鑑定，研判甲○陰道深部精子細胞層染色體DNA-STR型別來自被告之機率高，甲外陰部之男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人。此有臺南市政府警察局第三分局104年11月6日南市警三偵字第0000000000號函所附內政部警政署刑事警察局104年10月27日刑生字第0000000000號鑑定書。以上可認，被告、甲○於案發當時的確有發生性關係，被告生殖器插入甲○下體行為，造成甲下體受有如上傷勢。
㈣甲○於驗傷後當晚，仍與被告LINE聯繫，詢以被告要怎麼負
責，兩人談及交往、結婚之事，甲○數度詢問被告是否喜歡甲○，被告答以發生這種事（指本案性交）一定是有感覺的，甲○詢以其大被告7歲，被告敢娶嗎，要被告與其父母商量，如果結婚，以被告風流的個性，是否甘願被綁住，其先前有問過 小靜其 兩人的事，某次吃飯是故意要撮合其2人，甲○並稱年紀不是問題，喜歡才是重點，其本來就喜歡被告，不然為何會與林OO（姓名詳卷，甲○前男友）分手，但又害怕被告風流，故默默喜歡當朋友也不錯，接著甲○告訴被告警方那邊要跑流程，這是告訴乃論之罪，對其是個保障，不一定會撕破臉，詢問被告要不要先與被告父母商量，要被告給保障，但不是空口無憑的，最後有3種結果，和解、嫁娶及提告，嫁娶要深入交往，如果不是被告昨天衝動，今日也不會這樣談。此時被告回以「明明是妳拉住我，現在怎麼好像都是我的錯」，甲○告以其喝醉，不省人事，喝醉的人怎麼有能力知道自己幹嘛，被告回以「不要說在妳家，在店妳就抱著我，在妳家又這樣」，甲○說她不記得、不知道有抱被告，其沒有不相信被告說的，但如果其不清醒，被告應該可以判斷，如果其清醒又自願，下面會流血嗎？接著兩人談到以前感情的人事，甲○提到其在店裡最後印象是與 小杰 說話，被告說「後來就抱住我」、「跟我說妳沒醉」、「繼續喝」，被告另說「昨天是妳親我」、「還伸舌頭」、在「房間」、「不然我怎麼會覺得妳有意思」，甲○又表示其沒有記憶，並回「之前林00說我喝醉酒也是會亂說話」、「跟他說很多話」、「可是我自己都不知道」。接著因為親吻的事，甲○回稱「難怪我早上起來嘴巴有煙味」，被告又稱其快被甲○勒到沒氣，其在甲○上面，甲○雙手從脖子那邊抱，甲○還是稱其沒記憶。其後，甲○詢問被告「這樣算交往嗎」，並問被告是以打炮心態或結婚為前提與其交往，被告稱其還年輕，可以在一起試試，但若甲○有更好的對象就去，畢竟其兩人想法與年齡還是有差，之後甲○表示可以試試看交往沒差，但其父母立場不會因交往而改變，其父母覺得被告要與被告父母討論，因為說不定就告了，也說不定可以和解落幕。以上內容，有甲○與被告LINE對話紀錄可參。
㈤由上證據資料可徵，甲○於案發後當晚，與被告討論「深入
交往」、「結婚」等事，並表示其早已喜歡被告，否則不會與前男友分手，先前亦與友人討論與被告交往合適與否之事，友人曾藉機撮合，其不覺得年齡有何問題，希望被告與父母討論商量其兩人未來結婚之事，及被告以結婚為前提的心態交往，讓此事和解落幕，要求被告給予實質的保障，不一定會訴訟；被告表示其與甲○發生性交，對甲○一定感覺，可以交往試試，但其年輕，不保證日後結婚。再參被告與甲○兩人於案發當日相約吃飯前的LINE對話，甲○與被告又互問對方與異性交往的情形，聊及感情的事，被告稱「我們一起去婚友社好了」，甲○表示「叫你跟我交往你又不要」，被告稱「少在那邊」，甲○回「來來來」，之後甲○邀約被告一起晚餐，時間沒有敲定，被告沒回應，甲○數度LINE被告，要被告回應，被告回應後，甲○傳送「啾咪」及「害羞高興狀」貼圖，再告知被告其去洗澡了，並問被告洗澡了嗎，此亦有被告提出的LINE列印紙本可稽。前後訊息連貫以觀，合理推斷甲○於案發前，已心儀被告，甚至不惜與男友分手，單身後與友人討論與被告交往之事，友人並從中撮合，甲○應早有與被告交往之意，但害怕被告風流，不知被告真意，故遲未明確表態，於本案發生後，甲○始正告被告考慮以結婚心態交往，因甲○長被告7歲，怕被告家人反對，故要被告與家人商談，讓此事和解落幕，不至於弄成性侵害之訴訟案件；被告亦表示喜歡甲的意思，否則不會與甲性交。故甲○於偵訊、原審證稱所謂交往、撮合、喜歡被告、否則為何與前男友分手等語，是開玩笑，不是認真的云云，應有所保留，難以遽信。此外，案發當晚，被告再度表示當晚在店裡已均有抱住被告，表示沒醉，繼續喝，甲○在家裡拉住被告、抱住被告、舌吻被告，否則其不會覺得甲○有性交意願，甲○亦表示其沒有不相信被告。同上邏輯可認，被告所言應非臨訟編派捏造。
㈥甲○於偵訊、原審、本院證述中，均一再證稱其與被告在居
酒屋已喝不少清酒，至被告經營餐廳續喝，其記得在被告經營餐廳上洗手間後出來，聊一下就沒什麼記憶，後來記得被告送其到家門口，其靠在牆壁，在門口嘔吐，被告問其家門鑰匙，其回稱在胸前包包內，之後被告就開始翻，忘了是先翻鑰匙再吐抑或先吐再翻，之後又無記憶，不知道怎麼進門，不知道怎麼上到3樓其房內，不知道被告為何會知道其房間在3樓，不知道其褲子如何脫下，其記得在房內躺在床上，有印象摟著被告脖子，被告在其身體上面，其看到被告的臉，之後下體很痛，沒力氣，就暈睡，不省人事，就沒印象，其當時無意識，沒同意與被告性交，家裡管很嚴，不可能帶被告上3樓房間同房（否則要向父母報備），醒來第一個想法就是遭被告「那個了」，被告應可判斷其已爛醉，不可能同意性交，被告不應該利用其爛醉性交。但被告自警詢、偵訊之供述，則堅稱離開其經營餐廳時，其不認為甲○當時已酒醉，因甲○可以自己走路，也未胡言亂語，下車後其扶著甲○肩膀，幫甲○揹包包，至住處門口，其自甲○包包內拿出鑰匙，詢問甲○鑰匙是哪一支，甲○指出，其才開門，因甲○曾說她家裡管教嚴格，不想按門鈴吵醒她家人，甲○要其一起進到屋內，之後拉著其手，自己走樓梯帶其到3樓甲○房間，樓梯都有轉角，甲○還要其小聲一點，因父母都在屋內，其想說陪甲○到房內就離開，到房內甲○主動對其抱親，其有推開甲○，甲○坐在床上脫下褲子，要被告陪她，說喜歡被告很久了，之後甲○又抱住他，其脫下褲子與甲○發生性關係，之後發現甲○下體有流血。雙方各執一詞。㈦關於甲○酒後狀猶清醒，仍然多話，但睡著醒來後沒有酒後
多話或談話內容的記憶，經前男友提醒亦記不起來、不知道自己說了什麼的經驗，為甲○於原審證稱屬實，核與前述LINE對談紀錄所示情形相符。甲○於本院亦證稱案發前不曾與被告喝過如案發當日那麼大量的酒，先前與前男友有喝過1次如此大量的酒，再來就是案發當日與被告及其友人飲酒，其不曾告知被告其曾酒後失憶，被告也不知道其有這樣的經驗。換言之，甲○於案發當日酒後是否又說了做了什麼，睡醒後卻失憶，只留少許片斷殘存的記憶，還是甲○酒後吐到不省人事，呈現無意識狀態，於本案至為關鍵。經查：
⒈酒精對人類的影響主要在海馬迴與其連結的大腦其他部位，
大部分是額葉。酒精產生記憶空白的機轉可能是透過對神經細胞的神經傳導素之作用，而海馬迴與短期記憶息息相關，受到抑制則無法記得新事物，而額葉與人的個性、自制力、判斷力、執行力有關，當額葉的神經細胞受到抑制時，就會無法克制自己，因而亢奮、多話、不懂掩飾，以至於酒後失言、或吐露真言，或開車、或與人吵架、甚至發生性行為，但醒來後卻不記得發生了什麼事，惟因外觀上仍可自行活動，可接收並回應外界訊息，則一般人對於某人飲酒後的狀況是否已進入空白記憶的狀態中，除非已深知某人酒性，否則委實難以判斷，且常誤以為尚未達酒醉之意識散亂或不省人事之程度。飲酒造成記憶空白與喝酒的量最有關係，且與血中酒精濃度呈線性正比關係，血中酒精濃度愈高，愈可能發生記憶空白。以上現象，有稱之為酒後失憶，亦有認係酒精中毒，為一般醫學知識，一般人依生活經驗或多或少均曾聽聞。甲○既證稱其曾有酒後失憶的經驗，於本案，其又在晚上喝了大量的酒類，即難以排除此一經驗再度重現。
⒉據證人B男於原審之證述，甲○於離開被告經營餐廳前，可
以自己步行上廁所，之後從廁所走出來，到她離開店門口前，其看起來甲○是正常，可能喝醉，但精神狀態看起來是OK的，甲○出來後扶著被告，本來要叫計程車送甲○回家，但甲○接著就趴靠在被告身上，好像不願意坐計程車的感覺，後來被告說要載甲○回家，當時甲○沒有任何回應，看起來就是很正常，被告下車後進店內用手稍微扶甲○出來上車，甲○自行走路。以上證詞，核與被告所述甲○在店內抱著被告一節相符，且在外人看來，甲○雖沒說話，但係以靠在被告身上的方式，表達其不願意坐計程車，希望被告載其回家的感覺，外人認為甲○可能喝醉，但神情、精神狀態看來都還算正常（OK）。被告觀察甲○的外觀舉止，又何嘗不是如此。若認B男係被告友人，所證恐有偏袒被告，但若要偏袒，B男大可證述甲沒有喝醉、仍可與其等對話、並要求被告載其回家等證詞，直接有利於被告，但B男沒有這類證詞，故B男證詞偏袒被告之說，似難成立。
⒊至回到甲○家附近巷口停車後，甲○係與被告一同步行至家
門口，甲○雖在家門口吐了，且不論甲○包包在誰身上，因甲○住處除了鐵捲門外，旁邊仍有一鐵門，進去後裡面還有另2道鐵門，此有甲○住處照片可參，並為甲○所稱是，則若非甲○告知大門鑰匙是遙控器開關鐵捲門，縱甲○鑰匙串僅有機車鑰匙及遙控器，被告怎知甲○開啟住家大門的方法係以遙控器開啟鐵捲門，抑或有其他鑰匙可以開啟旁邊鐵門？甲○因已酒後嘔吐，自行開門有其不便，則由被告為其開門，扶其進屋內，乃被告送甲○到住處的一連貫舉動。甲○不便自行開門，可否推論甲○當時已意識不清，仍應以甲○後續的動作以資判斷，不能以偏概全。
⒋被告送甲○進到屋內後，本應自行離開，若被告認甲○嘔吐
，又不便自行開門，已達不知或不能抗拒之狀態，而有機可乘，則因被告根本不知甲○住處陳設與甲○房間所在，勢必須請甲○告知（或指出），以便帶甲○到房間內，遂行犯意，但依當時情況，甲○住處家人已睡，甲○若在1樓講話嚷嚷，可能會吵醒管教甚嚴的甲○父母下樓察看，被告的詭計將被識破，且遭物議。但本案沒有稽證顯示被告曾經詢問甲○，甲○於原審亦證稱被告不曾進過住處內，不知住處內陳設與臥室房間，在此情況下，被告怎麼與甲○同赴3樓甲○房間，而不是進到2樓甲○父母及其妹妹睡覺的房間，也不是3樓甲○弟弟的房間（關於家人臥室在幾樓房間，為甲○於原審證述在卷）。唯一可能：甲○帶被告上到3樓其房間內。當時夜深，甲○家人均已熟睡，客廳、樓梯均已熄燈，本案又無證據可認甲○或被告有開啟客廳或樓梯電燈，則在昏暗、陌生（對被告而言）的環境裡，甲○、被告為了避免吵醒家人，甲○拉著被告上樓到房間內的可能性非常之高，過程中，甲○要被告小聲點，以免吵醒家人，亦屬連貫之舉。再參被告當時身高174公分，體重95公斤（原審卷第133頁），甲○當時身高約162公分，體重約70公斤左右（原審卷第116頁正反），兩相比較，合理推斷是：正常情況下，被告的身材、體型固足以抱起甲○無誤；但案發時點的上述環境內，被告如何抱起或推拉甲○往上爬了數十個階梯，邊爬邊摸索探尋甲○房間，直到3樓房內，且不可出聲，以防甲○家人發覺，此實超越想像的可能。檢察官認當時夏天，甲○家人臥室房間均開冷氣，房門緊閉，僅甲○房門開著，故被告容易尋得云云，然據甲○所述，其父母睡覺時房門不一定會帶上（原審卷第109頁反）。緊閉房門之說，並無證據可明，尚不可採。
⒌至於進到房間後，依甲○所證，其唯一有印象的是躺在床上
，摟著被告脖子，被告在其身體上面，其看到被告的臉，之後下體很痛，其他的已均無記憶，此部分證述，則與被告於前述LINE所寫留言及其所供：其在甲○上面，甲○雙手從脖子那邊抱著他，勒到他快沒氣等語，幾近一致。再者，依甲○及被告於前述LINE留言及甲○於原審所證，甲○於被告案發晚上提醒甲○舌吻被告後，甲○因嘴巴有煙味而確認此事。換言之，沒有舌吻，經過一段時間嘴裡要留下煙味的可能性低。兩人進到房間後發生的事，由甲○前述可證殘存記憶及嘴裡煙味，往前推至甲○拉著被告的手進房內的高度可能，再回溯到甲○靠在被告身上狀似要被告載其回家，兩人一連貫的互動，放入甲○早心儀、喜歡被告，有意與被告交往，邀約被告吃飯慶生，並事發後甲○希望被告認真思考與其以結婚為前提之心態交往等心境中，被告供稱甲○於房內表明喜歡被告，自脫褲子，同意性交等情，應有脈絡可尋，非無稽之談。至於甲○下體因性交受有如上傷勢並出血，固某程度可證被告可能使用蠻力，但是否可證甲○並不同意，則有疑問。蓋甲○倘如其所言當時已無意識，即不可能因不同意而掙扎、拒絕，導致下體受傷。申言之，無意識下並無所謂肢體的不同意，也就不可能導出不同意而受傷的結論。又被告若知甲已無意識，其欲趁人之危，在床上掌控擺佈甲身體，相當容易，應不至於粗魯的使甲○下體受傷。再者，誠如甲於前述LINE中留言，其已一段時間（3年）沒有性交，再次性交下體就如同處女一般，容易受傷出血。故不能排除兩人在酒後精神亢奮的作用下，被告得知甲○同意性交的意願，一時急就章，沒有性交前的愛撫行為，也未及戴保險套，做好防範措施，即行唐突插入，加上甲○久未有性行為，亦出力緊抱被告，致使甲下體因而受傷。
⒍關於甲○父母家教甚嚴，不准甲○帶男生回來過夜，晚上夜
歸樓下若有聲音，甲父親察覺定會下樓察看等情，為甲於原審、本院證述甚明；本案發生後，依甲所述，甲父母覺得丟臉、自責，初期選擇不談論，之後指責甲，讓甲覺得壓力很大，亦有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心105年7月13日南家防字第0000000000號函及所附個案匯總報告可明。甲○於原審及本院，並一再證稱其不可能帶被告回家裡性交，若其同意性交，應會到外面汽車旅館，可見其當時已意識不清。然如前所述，甲○對於如何離開店裡、如何回到住處、如何進到住處房間內，依甲○所供，其均無記憶，但甲○確實在這段期間內做了這麼多事，外觀上別人也看不出來其已處於意識散亂的狀態，又甲○先前也有過大量飲酒後，多話卻醒來後失憶的經驗，故不能排除甲○於本案亦重現其酒後失憶之狀況，而在酒後於行為及言語上吐露真情，在房內同意與被告性交。以性交地點不對來推論甲○已是無意識狀態，可能與酒後失憶期間會做出違反其正常狀態下行為的生活經驗相悖。同樣的，甲○酒後醒來不記憶及下體出血，並無法推翻前述甲○有可能看起來OK並同意性交之稽證，故亦不能以此認定甲○已處於不知或不能抗拒之狀態。此外，被告並不知甲有酒後失憶的體質，前已敘明，甲雖然嘔吐，但因對被告仍有行為及言語的回應能力，亦無證據顯示被告知悉甲○已達不知或不能抗拒之狀態，從而，難以認定被告趁人之危進而乘機性交。
⒎關於被告性交完後，下樓逕行按鈕開啟、關閉鐵捲門離去一
事，檢察官及甲○固以甲○未一起下樓鎖上鐵捲門內的兩個鐵門，以防宵小，違背甲○所稱：最後返家者必會鎖上鐵捲門內鐵門的生活經驗，藉此反證甲○當晚已失去意識，故未下樓關門。但依甲○所證，其案發當日早上7點醒來，檢察官於本院詰問甲○下樓後有無查看家門有無上鎖，甲○證稱其起來後家裡沒人，其求助朋友，驗傷報警。換言之，甲○起床後第1件事並未查看家門有無上鎖，則如何得證甲○所述最後返家者必會上鎖或其必會陪同下樓上鎖一事為真？又如何得證甲○果真未於被告離去後，下樓上鎖呢？再依前述奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示，「被害人主訴」欄記載「事件發生時間」為案發當日凌晨「2時0分」，且依紀錄文字整體觀之，係連續記載，時間點不是事後填載。這個時間點與被告於警詢所供駕車離開店裡的時間約係案發當日凌晨1點30分相當。甲○怎麼會記得或知道這個時間點，從甲○與被告前述LINE的對話裡，從未提及事發時間，也沒有其他證據可認有人可以告訴甲○其在這個時間點遭被告性交，則甲○於案發當晚驗傷時，怎麼會告訴護理人員這個相當準確的事發時點呢？是否甲○對事發過程仍有記憶，只是對外有所保留呢？又是否甲○下樓鎖門時有注意到時間，因此尚有印象，得以告知護理人員呢？均不無可疑。是甲○一再證稱其沒印象離開店裡，其在床上最後只記得下體會痛後，接著就不省人事，醒來已早上云云，可以盡信嗎？反觀被告供稱事後甲○問被告有無女友，被告回答有，甲○推開被告，翻身不理，被告因而離去等情，可謂卸責之詞嗎？㈧綜上所述，本案甲○有可能係於酒後同意與被告性交，且其
同意，可能係在酒後失憶期間所為，尚難以認其已達不知或不能抗拒之狀態，被告不知甲○具酒後失憶的經驗，甲○的行為語言外觀，也不能證明被告知悉甲○處於胡言亂語之酒醉狀態，進而乘機性交。是本案被告是否犯乘機性交罪，容有合理懷疑，不能得有罪確信，依上法則，本應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由原審以檢察官所提事證，未能使法院形成有罪之心證，復查無其他積極證據足認被告確有趁機性交之犯行，故以被告罪證不足，為被告無罪諭知，其採證、認事、及論述，與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪判決，為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中華民國105年9月8日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）被告不得上訴。
書記官羅珮寧中華民國105年9月8日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。