裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2374號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2374號上訴人即被告 鄭銘達 選任辯護人 郭釗偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第19號，中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭銘達前因施用毒品違反毒品危害防治條例案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第2589號判決判處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑10月，於民國107年1月15日確定，於同年3月7日易科罰金執行完畢。
二、鄭銘達明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月27日19時55分許前某日時，以其所持用門號0000000000號行動電話上網利用通訊軟體Grindr，以公開顯示暱稱「要冰～請給賴！」作為暗示販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家。適警方執行網路巡邏勤務，於107年7月27日19時55分許，見上開訊息內容可疑，即透過通訊軟體Grindr及LINE與鄭銘達聯繫、商議毒品買賣事宜，員警並加鄭銘達暱稱「學習中」之LINE內以「你找冰」...「你要多少」、「量大才有送」、「半台」「以上」、「多少」、「半台19000」、「一台35000」、「可現場給你試」、「確定不是糖鹽」、「我剛從台中拿貨回來」...「你自己還有冰嗎」、「當然沒了才跟你調」...等暗語，達成以新臺幣（下同）1萬9,000元之代價交易第二級毒品甲基安非他命17.5公克之合意後，並於同日21時17分許，至約定之新北市○○區○○路0段000號前進行交易。經鄭銘達與喬裝買家之員警見面後，取出上開毒品交付與員警，欲收取價金之際，員警即表明身分當場逮捕，並當場扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命共6包（總淨重157.81公克、總純質淨重
153.07公克、驗餘淨重157.73公克。 曾德政 所涉販賣第二級毒品未遂罪部分，經檢察官為不起訴處分）及附表編號2鄭銘達所有之搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：ASUS，含SIM卡1枚），而販賣未遂。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告鄭銘達（下稱被告）及其辯護人均表示就證據能力部分無意見，均無爭執證據能力（見本院卷第115至124頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行不諱（見偵查卷第9至13反面、69至71頁、原審卷第65、204頁，本院卷第114、148頁），核與證人曾德政於警詢及偵查中證述被告至與員警約定地點販賣毒品之情相符（見偵卷第15至18、721至73、157至158頁），復有承辦員警107年7月27日出具職務報告、被告所持用門號0000000000號行動電話所下載通訊軟體Grindr發布之販毒訊息（公開顯示暱稱）、Grindr及LINE對話紀錄（手機翻拍照片）、107年7月27日交易現場譯文、LINE對話紀錄擷圖照片、被告行動電話門號申登人資料在卷可稽（見偵卷第8、41至47、54至60頁），此外，並扣得被告持用上開門號行動電話1支（廠牌ASUS，含SIM卡1枚）、甲基安非他命共6包等物、扣案物照片、刑事案件現場照片，遠傳資料查詢單（門號0000000000號申登人資料）、被告持用0000000000號電話於107年7月27日雙向通聯紀錄、基地台位置資料等均在卷可稽（見偵查卷第25至27、30至32、38至39、48至54、93、123頁背面）。所扣得透明晶體6包經初步檢驗，均呈有安非他命陽性反應，並送鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前含袋重合計162.04公克，驗前淨重合計157.81公克，驗前純質淨重合計153.07公克，驗後淨重合計157.73公克）部分，有新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、鑑驗證明書、及內政部警政署刑事警察局107年8月13日刑鑑字第1070075676號（原判決誤載為107年10月16日刑鑑字第1070092461號）鑑定書均附卷可稽（見偵查卷第38至39、89頁）。足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
（二）按販賣毒品所稱之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，難查實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則為相同。衡諸毒品為政府查緝之違禁物，且販賣毒品係屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。本件警員經網路查詢，發現被告以暗語表示出售第二級毒品甲基安非他命之意，遂進一步聯繫確認，從對話可知，被告方主動提出至少購買半台以上的毒品數量才有送，甚至確認對方是否釣魚，所約地點是否安全等，有新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體LINE對話譯文一覽表附卷可參（見偵查卷第43至44頁），益徵被告如無利益可圖，當無甘冒重罪風險，將如此大量第二級毒品從桃園送至所指定之新北市○○區○○路三段交易處所，無償鋌而走險之理；況觀被告於原審提出準備程序狀已陳因家人對其施用毒品不諒解，社工介入其照顧女兒、工作不順遂及手部受傷一段時間無法工作，為籌措家庭生活費、女兒學費始鋌而走險販賣毒品等語，並於原審審理中明確陳稱：如完成交易可獲得約幾千元之獲利等語（見原審卷第74、204頁），均徵被告主觀上有營利意圖甚明。
（三）綜上，被告自白核與事證相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及刑之加重減輕：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為維護治安辦理相關案件，由執勤員警佯裝購毒而與本欲販賣毒品者聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，實際在辦案，以人贓俱獲，順利逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。查被告利用其申辦行動電話網路通訊軟體，其使用暱稱即為販賣毒品之暗語之方式，讓欲購買毒品施用者聯繫等情，業據被告供承在卷（偵查卷第9頁反面至第10頁，原審卷第203頁），可見被告本即有販賣第二級毒品之犯意，因此警方經網路巡邏發現可疑後，並為確認被告是否真有販毒之不法行為而與依被告所留訊息加入被告所留通訊軟體LINE方式與被告聯繫洽購毒品事宜等所為，為合法偵查行為，與犯意誘發型之陷害教唆顯然不同。又員警依該訊息與被告聯繫購買毒品，並約定交易時間、地點後為警方予以逮捕，被告等人已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因警員係為偵辦案件實無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，尚難論以販賣既遂，僅應論予販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣前，所持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（二）被告前有多次違反毒品危害防制條例、兒童及少年性剝削防治條例等案件，最近1次為於106年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於107年1月15日以106年度審易字第2589號判決應執行有期徒刑10月確定，於同年3月7日易科罰金執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重。而被告前已多次有犯上述條例案件，並均經判處徒刑，及執行完畢，又故意再犯本案之罪，符合累犯者對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節，被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨。
（三）被告雖已著手販賣第二級毒品犯行，惟因員警目的為偵辦刑案，並無買受毒品之意思，故被告實際上不能真正完成買賣毒品之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白上開犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，爰依法減輕其刑。
（四）被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後遞減之。
（五）至於被告之辯護人雖以：被告僅有1次販賣毒品未遂犯行，販賣金額、數量並非龐大，對於社會危害性與大量進貨、販售之毒梟有別，被告係因受傷無法工作，在獨力扶養女兒經濟壓力下鋌而走險，犯後並供出毒品來源，但已因涉犯毒品案件遭羈押，而無法繼續追查，致不適用毒品危害防制條第17條第1項減刑規定，但可徵被告犯後確實有配合調查，可見其有高度悔意，為被告量刑之考量。本案雖已依刑法未遂規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，但本案法定刑係高達7年以上有期徒刑之罪，且為區分販賣毒品次數、毒品數量、所得金額等，顯有違背比例原則，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告於行為時為成年人，對其等販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，並觀被告前科記錄所載，多為施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，當深刻瞭解染有施用毒品成癮難以戒除之苦，竟為圖小利而為本案犯行，本件雖為未遂，但為被告主動要求對方需購買半台以上、金額19,000元之第二級毒品數量，始得販賣並代為送達，被告販售行為方式，係利用通訊軟體在網路上公開刊登販賣第二級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，社會危害性高，客觀上何以引起一般人同情，且被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防治條例第
17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨此部分所陳，顯屬無據。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告自白，有補強證據足以佐證，事證明確，其犯行堪以認定，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取所需財物，明知毒品戕害身心甚劇，任意散佈毒品影響社會治安深遠，竟無視政府杜絕毒品之禁令，恣意販售第二級毒品欲藉以牟利，助長毒品氾濫流通，所為實無足取，惟念被告犯後坦承犯行，尚未售出即為警查獲，及被告所販售毒品種類、數量，及其犯罪動機、目的、手段，暨其所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。並就扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命6包，均屬查獲之第二級毒品，為違禁物，連同含有毒品殘渣之包裝袋6個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。就扣案如附表編號2行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有，並供本件犯行使用之工具，業據被告陳述甚詳，而依同前開條例第19條第
1項規定諭知沒收。並因本件為警方依法網路巡邏查緝，被告並未取得任何犯罪所得，及扣案如附表編號3所示之行動電話則非被告所有，亦非供被告犯罪使用之物，故均不另為沒收之諭知等說明，核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。
（二）被告上訴及辯護意旨均以：被告犯後始終坦承犯行，被告尚未賣出即為警查獲，未造成實害，並考量被告犯罪動機、目的、與女兒共同生活之經濟狀況等，被告已知毒品危害身心甚劇、深感悔悟，警詢時配合警方供出毒品上游等態度，可見被告確有悔改之心。另被告所為上開犯行與前案記錄所載施用毒品之犯罪情節、不法內涵不同，及被告所為本件犯行係因受傷無法工作，且扶養女兒經濟壓力下所致，應可參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告並無特別重大惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，實無再依刑法第47條規定加重罪低本刑之必要，並有適用刑法第59條再減刑之情形等語。然原判決業已審酌被告、辯護意旨所陳上情，並本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。從而被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國108年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物┌──┬──────────────────────┐│編號│內容及數量數量│├──┼──────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命共6包（驗前總淨重合計│││157.81公克，驗前總純質淨重153.07公克，取樣│││0.08公克用罄，包裝重合計4.23公克，含包裝袋6│││個）均沒收銷燬。│├──┼──────────────────────┤│2│被告所有行動電話1支（IMEI：000000000000000、│││IMEI2：000000000000000、門號0000000000SIM卡1│││張）沒收。│├──┼──────────────────────┤│3│證人曾德政所有搭配門號0000000000號行動電話│││1支（廠牌：HTC，IMEI：000000000000000、IMEI2│││：000000000000000，含SIM卡1張），不另為沒收│││之諭知。│└──┴──────────────────────┘