裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2308號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2308號上訴人即被告 范姜士荏 選任辯護人 曾翊翔 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第539號、107年度訴字第522號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署
106年度偵字第5743號，追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署
106年度偵字第9194、10065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
范姜士荏共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、范姜士荏明知可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟與 曹宇傑 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，現由臺灣新竹地方法院另案審理中）共同基於未經許可持有改造槍枝之犯意聯絡，於民國106年9月5日晚間8時許，由范姜士荏駕駛曹宇傑所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載曹宇傑及不知情之友人 陳冠夫 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），前往葉進有位在新竹市○○路○段某址之租屋處樓下，由范姜士荏獨自上至4樓葉進有之承租套房處，向葉進有取回曹宇傑所持有，而於數日前寄放在葉進有處之可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及不具殺傷力之霰彈2顆。范姜士荏下樓後，即將上開槍、彈交予曹宇傑，曹宇傑則將之置於副駕駛座之腳踏墊上，范姜士荏再駕駛上開小客車搭載曹宇傑、陳冠夫離開，以上開方式與曹宇傑共同持有該改造霰彈槍。嗣於同日晚間9時20分許，因警方接獲線報，在新竹縣竹北市○○街附近跟監埋伏，警方見曹宇傑、陳冠夫在博愛街600號前下車，范姜士荏則繼續駕駛上開小客車在博愛街646巷12號前準備停車，警方即上前攔查，並在車內副駕駛座腳踏墊上扣得上開霰彈槍1支，及不具殺傷力之霰彈2顆，始循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：原審判決就上訴人即被告（下稱被告）范姜士荏被訴如追加起訴書犯罪事實欄一部分，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；另就檢察官起訴被告如起訴書犯罪事實欄一之同法第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第
4項之未經許可持有子彈罪部分，以及如追加起訴書犯罪事實欄二之同法第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪及第13條第4項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪部分，認為均不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決。因僅被告提起上訴，檢察官對於原審判決被告無罪部分未聲明不服，是本院就本案審理範圍，僅限於原審判決關於被告有罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，原審審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地開車搭載曹宇傑等人前往葉進有租屋處樓下，並由其本人單獨上樓向葉進有拿取前揭槍枝，嗣後經警於車上副駕駛座腳踏墊處查扣上述槍枝等事實，惟矢口否認有持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝犯行，辯稱：葉進有拿給我一袋東西，我下樓之後，曹宇傑直接把東西拿走，我知道跟葉進有拿的東西是槍枝，但我只有很短暫的持有，應該不構成持有槍枝云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告是短暫經手槍枝，主觀上沒有自己占有之意，客觀上也未將槍枝置於自己實力支配，並無構成非法持有改造槍枝罪之餘地，退步言之，被告僅係聽命曹宇傑，充其量僅屬幫助曹宇傑持有改造槍枝，應適用幫助犯之規定等語。
經查：
㈠被告於上開時、地開車搭載曹宇傑等人前往葉進有租屋處樓
下，並由其本人單獨上樓向葉進有拿取前揭槍枝，嗣後經警於車上副駕駛座腳踏墊處查扣上述槍枝等事實，為被告於偵查、原審及本院準備程序、審理中，均坦承不諱（見偵字第9194號卷第130至131頁、原審訴字第522號卷一〈下稱原審卷一〉第84頁、原審訴字第522號卷二〈下稱原審卷二〉第50至51頁、本院卷第114、150頁），核與證人曹宇傑、陳冠夫於警詢、偵查，證人葉進有於偵查、原審，及證人即查獲員警 陳致雄 於原審，就此部分證述之情節（見偵字第9194號卷第9頁背面至10、12頁背面至13頁背面、76至78、13
1至132、140頁背面至141頁，原審卷二第29至34、39至
42、45至49、51至60頁），大致相符，復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、被告與葉進有之通訊軟體對話翻拍照片3幀在卷可稽（見偵字第9194號卷第15至17、19至26、136至138頁），暨上開霰彈槍扣案可資佐證。又本件扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果為：「送鑑霰彈槍
1枝（槍枝管制編號00000000000），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈2顆，認均係非制式散彈，由非制式散彈殼加裝金屬彈丸而成，經檢視，均不具底火，依現狀，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第1060093395號鑑定書在卷可參（見偵字第9194號卷第86至87頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信，此部分事實洵堪認定。
㈡至被告雖於106年9月6日偵查中陳稱：扣案上開霰彈槍是
我所有，是「 許進西 」於106年2、3月間交付的，因為我不知道該怎麼處理，就在106年9月5日出發前往臺大新竹分院看朋友時拿上車，想說可以問問看朋友要怎麼處理比較好；我去醫院之前就一直把上開霰彈槍放在車上，上開霰彈槍與曹宇傑、陳冠夫都無關云云（見偵字第9194號卷第74至
75、78頁）。惟查：⒈上開霰彈槍係被告於106年9月5日晚間8時許，駕駛車輛
搭載曹宇傑、陳冠夫一同前往葉進有位在新竹市○○路○段某址之租屋處樓下，再由被告獨自上至4樓葉進有之承租套房處，向葉進有拿取等情，業據證人曹宇傑、陳冠夫於警詢、偵查，及證人葉進有於偵查、原審中分別證述明確，且其等證述情節互核相符，已如前述，足見被告於106年9月6日偵查中陳稱：該霰彈槍是「許進西」於106年2、3月間交付，其於106年9月5日出發前往台大新竹分院時拿上車云云，顯與客觀事實不符，不足採信。
⒉又證人葉進有於偵查中證稱：106年9月5日晚上8、9點
，我有交付黑色條紋包包給被告，當時我麻煩被告轉交給曹宇傑，那物品是曹宇傑寄放在我這邊，東西很敏感，我就叫曹宇傑拿回去，曹宇傑叫被告來跟我拿的時候，有事先以通訊軟體告知我，曹宇傑是在拿回去的前兩三天交給我的，我跟被告手機通訊的譯文是請被告過來拿黑色條紋包包的內容，電話中講「要來載我吃飯」，是因為不要講敏感的東西等語（見偵字第9194號卷第140頁背面至第141頁）；其於原審復證稱：上開霰彈槍是曹宇傑寄放在我這邊，但是我跟他說這東西這麼敏感，不要放在我這邊，後來隔沒多久我叫曹宇傑拿回去，拿槍回去的事情曹宇傑有跟我講，可是我忘記他如何跟我聯絡，後來是被告跟我聯絡，是透過臉書訊息聯絡，因為被告跟曹宇傑常常在一起，我認為被告來找我拿槍是曹宇傑要拿槍，我跟被告在手機對話之前，曹宇傑事先有跟我聯絡，因為是我叫他把槍拿走。曹宇傑寄放槍枝時，是曹宇傑交給我，我從4樓租屋處下來，曹宇傑在路邊下車拿給我，被告在車上。手機內跟被告聯絡的那幾則訊息，是要被告過來把上開霰彈槍拿走，被告在跟我聯絡時，就知道我要他們來拿的是曹宇傑寄放的霰彈槍等語（見原審卷二第31至34、40至42、48頁），證人葉進有之上開證述，與被告於
106年12月18日至臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）自首頂替曹宇傑，而向檢察官供承之內容（見他字卷第3頁），及其嗣後於偵查、原審及本院所為供述（見偵字第9194號卷第130至131頁、原審卷一第84頁、原審卷二第50頁、本院卷第114頁），情節核屬相符。此外，復有被告於106年9月5日與證人葉進有以通訊軟體聯繫對話之手機翻拍照片3幀在卷為憑（見偵字第9194號卷第136至138頁），堪認證人葉進有上開證述應為真實可採，而被告於106年9月
6日偵查中陳稱：扣案上開霰彈槍是我所有，與曹宇傑無關云云，顯係為迴護曹宇傑之不實自白，自無可採。
㈢雖被告及辯護人辯以：被告係短暫經手，並無構成持有改造
槍枝之餘地，至多僅成立幫助犯云云。惟被告於警詢、原審及本院先後自承：之前曹宇傑就已經拿過上開霰彈槍給我看，還跟我說過他把槍拿去給人修；曹宇傑跟 鍾培文 在醫院吵架時，我也有聽到曹宇傑說把這把槍拿去給人家修；我知道我跟葉進有拿的東西，再轉交給曹宇傑的東西是槍枝等語（見偵字第9194號卷第7頁至第7頁背面、原審卷二第50、79頁、本院卷第114頁），再參照證人葉進有前開證述內容，及其等以通訊軟體聯繫對話之手機翻拍照片，足見被告於上開時間前往葉進有租屋處之前，即已知悉曹宇傑將上開霰彈槍寄放於葉進有處，其明知上情，為將該槍枝取回交由曹宇傑持有，竟仍聽從曹宇傑之指示，與葉進有事先聯繫前往拿取槍之時間、細節，駕車搭載曹宇傑前往，復單獨上樓拿取，嗣將槍枝交與曹宇傑後，曹宇傑將槍枝置於副駕駛座之腳踏墊上，被告繼而開車搭載曹宇傑自新竹市○○路○段返回新竹縣竹北市○○街，待曹宇傑先行在新竹縣○○市○○街○○○號前下車，被告則繼續駕駛置有該霰彈槍之小客車至博愛街646巷12號前準備停車，始為警查獲，並扣得該霰彈槍，而持續持有之，依上所述，堪認被告對於曹宇傑欲自葉進有處取回上開改造霰彈槍而持有一事，確與曹宇傑具有共同犯意聯絡及行為分擔，被告絕非偶然、短暫經手，且已涉本件持有之構成要件行為，更無論以幫助犯之餘地，是被告及辯護人前開所辯，均無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告就上開持有具殺傷力改造槍枝犯行，與曹宇傑具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前因公共危險案件，經原審以105年度竹北交簡字第53
1號判決判處有期徒刑2月確定，於105年12月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑
法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，惟被告前所違犯者，乃係酒後駕車之公共危險案件，且係以易科罰金方式執行，所犯與本案持有具殺傷力改造槍枝罪之罪質不同，尚難認為被告具有刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，本院綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，雖構成累犯，但尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以
3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告本案係受曹宇傑指示，向葉進有取回上開霰彈槍並交付曹宇傑，繼而駕車搭載曹宇傑返回新竹縣竹北市○○街，其持有上開霰彈槍之時間尚短、持有槍枝數量僅1支、復無可匹配具殺傷力之子彈，且持有目的並非為個人使用或為特定犯罪目的之用，與一般擁槍自重，恃槍為非作歹之徒相比，主觀惡性及犯罪所生之危害均顯然較低，應係被告對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，且被告犯後已就所為客觀事實部分，坦認在卷，表達悔悟之意，堪認犯後態度良好，是綜觀被告犯罪情狀，其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以使輕重得宜。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被
告係與曹宇傑基於共同持有具殺傷力改造槍枝之犯意聯絡，以上開方式共同持有本案具殺傷力之改造霰彈槍，業如前述，原審未認定被告與曹宇傑成立共同正犯，自有未洽。被告上訴主張其僅係短暫持有槍枝，而否認犯罪；被告之辯護人則主張被告是短暫經手槍枝，並無構成非法持有改造槍枝罪之餘地，至多僅構成持有改造槍枝之幫助犯云云，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有本案改造霰彈槍對
社會治安及人身安全造成高度潛在危害，惟無證據證明其於持有期間曾使用該槍枝，犯罪情節尚非重大，於犯後尚知坦承客觀事實，顯有悔悟之意，其持有槍枝之數量為1支、持有之時間非長，且非為個人使用或特定犯罪目的而持有，兼衡其高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，被告自述目前在工廠上班，月薪約4萬多元，已婚、育有1名幼女、與父母同住、需撫養妻女之生活狀況等一切情狀（見偵字第9194號卷第6頁、原審卷二第111至112頁、本院卷第152頁），量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：扣案改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至扣案霰彈2顆經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育追加起訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國108年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。