臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第246號刑事判決

裁判日期：民國108年04月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第246號上訴人即被告 陳建杉 選任辯護人 嚴奇均 律師
江立偉 律師 嚴庚辰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第853號中華民國108年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第20529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建杉明知可發射子彈具殺傷力之槍、彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有寄藏。於民國106年8月間，在臺南市○○區○○路○○○○號住處，受友人即綽號「牛仔」與「斷手明」二成年男子(真實身分不詳)所託，基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，受寄保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及附表所示具殺傷力子彈50顆，而未經許可寄藏上開槍、彈。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案所引用之傳聞證據，當事人在本院審判程序時，均同意有證據能力（本院卷178頁），本院審酌前開證據製作當時之過程、內容，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷178頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、臺灣臺南地方法院106年度聲搜字第1021號搜索票影本2份、臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1份、現場及扣押物品照片41張在卷可佐。扣案之槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：1.送鑑手槍（含彈匣2個）1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈54顆，其中附表所示子彈50顆，均可擊發，具殺傷力；另4顆均不具底火、火藥，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月26日刑鑑字第1068018206號鑑定書暨照片1份可稽（偵卷33-46頁）。是上開扣案槍、彈均具殺傷力，被告任意性自白應與事實相符。本件事證明確，被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又寄藏槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時寄藏二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告持有具殺傷力之本案改造手槍1支、子彈50顆各成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪及非法寄藏子彈一罪。被告1個寄藏行為，同時寄藏扣案之槍、彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈡累犯
查陳建杉前於103年間因賭博案件，經本院以103年度簡字第496號判處有期徒刑3月確定，於103年12月9日易服社會勞動執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告係於106年8月間受寄藏，迄同年11月8日為警查獲，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1係規定，加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，依被告受寄藏槍枝與子彈數量等犯罪情節觀之，情節非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
參、上訴說明
一、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告寄藏槍枝、子彈之犯罪動機、目的、犯罪手段及情節，對社會治安之潛在危險，考量其所寄藏槍枝、子彈之數量、期間（從106年8月間至106年11月8日為警查獲），及被告犯後坦承犯行，暨其自述國中畢業之智識程度、勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再說明本案具殺傷力之改造手槍1支及附表編號㈠所示子彈30顆，均為違禁物，應宣告沒收。
二、被告上訴意旨略以：被告前所犯之賭博罪與本件所犯之寄藏槍、彈罪之罪質不同，雖構成累犯，但該罪係易服社會勞動服務執行完畢，未入監服刑，距離本案發生的時間已近三年，被告並無特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，加以所犯二罪罪質不同，法定刑相差甚大，且被告係初犯槍砲案件，惡性不高。因此，被告雖為累犯，但依前述解釋意旨，不應加重其刑。又被告犯後均坦承犯行，態度良好；被告亦未持上開槍、彈以犯案，犯罪所生危害不重，僅高中肄業，目前資力不佳，只能幫母親在菜市場賣菜，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，應有刑法第59條所定情輕法重之情，原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑云云。
三、上訴說明㈠刑法第59條部分
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
2.本案被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍、彈期間，至為警查獲止，約3個多月，時間雖不長，但持有具殺傷力之子彈數目達50顆，數目非微，對社會安全造成之潛在威脅實不輕，殊無堪資憫恕可言。至於被告犯後坦承犯行，未持扣案槍、彈犯案、被告資力不佳，僅能在市場幫母親賣菜之家庭狀況等事由，然該些事由均僅為法定刑度內予以審酌之事由，要難資為依刑法第59條酌減輕其刑依據，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。
㈡累犯應否加重其刑部分
1.本件被告有累犯情事，且依其犯罪情節，並無應處以最低法定刑(3年)，否則有違罪刑相當原則之特殊情況，仍應依刑法累犯規定，加重其刑，已如前述。被告則以前述理由，自前案執行完畢情形，執行完畢後中期再犯本罪，前犯之賭博罪與本件槍砲案件罪質不同，前案為並未入監服刑，及其之前無槍砲前科，又未持受寄之槍砲犯案，情節不重等方面觀察，認被告無特別惡性，亦無對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號及協同意見書意旨，應不得依累犯規定加重其刑，認原審依累犯規定加重其刑，有違上述司法院解釋意旨，應有不當。
2.按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。上開解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要。至於行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，固可據此認其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的；但行為人如前案為較輕之罪，未入監服刑，係以易科罰金、易服社會勞動等方式執行完畢者，其雖未受監禁矯治，但實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的。否則，如僅以前案為輕罪，未曾受監禁矯治，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。查本件被告前犯意圖營利聚眾賭博罪，經法院判決有期徒刑3月，易服勞動執行完畢，雖非重罪，亦未入監受監禁矯治，且與本件寄藏槍砲案件，罪質不同，然被告前犯之意圖營利聚眾賭博罪為法定刑3年以下有期徒刑之輕罪，其於該輕罪執行完畢近3年後，竟再犯本件法定刑為3年以上10年以下之寄藏槍砲重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告寄藏具殺傷力之改造手槍及數量高達50顆之子彈，對於社會安全所生之潛在危險不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。被告以前述理由認依上開解釋意旨，其雖構成累犯，但不應加重其刑，此部分上訴理由應不可採。㈢刑罰應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌
定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性。本件從重處斷之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。原判決已具體審酌被告行為情節、犯行危害、生活狀況及犯後態度等情，且對被告坦承犯行之犯後態度，未持扣案槍彈犯案，家庭經濟狀況不佳等上訴意旨指摘原審判決過重之事由，亦均已於量刑時審酌，此核與刑法第57條之規定無違，難謂有何過重之處。
㈣原判決就被告所犯上開之罪，量處被告有期徒刑3年4月，
併科罰金5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，既未逾越該罪法定刑範圍，亦無違反罪刑相當原則之情形，且被告之犯罪情狀亦無情堪憫恕而可適用刑法第59條規定之處，亦不符司法院釋字第775號解釋意旨所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案，仍應依累犯規定加重其刑，故上訴意旨以原審未適用刑法第59條酌減、依累犯規定加重其刑違反上述解釋意旨及未審酌被告犯後態度與犯罪情狀為由，指摘原審量刑過重云云，均無理由，並不可採。
四、綜上所述，原審判決有關認事用法並無不當，量刑亦屬適當而無過重之情，被告上訴意旨以上述理由指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國108年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌────┬──────────┬───┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│鑑定結果│├────┼──────────┼───┼──────────┤│（一）│非制式子彈，口徑8.8│45顆│可擊發，認具殺傷力│││＋-0.5mm││（其中15顆採樣試射，│││││剩餘30顆）││││││├────┼──────────┼───┼──────────┤│（二）│非制式子彈，口徑│3顆│可擊發，認均具殺傷力│││8.8mm││（全部經採樣試射）│├────┼──────────┼───┼──────────┤│（三）│制式子彈，口徑9mm│1顆│可擊發，認均具殺傷力│││││（全部經採樣試射）│├────┼──────────┼───┼──────────┤│（四）│非制式子彈，由口徑│1顆│可擊發，認均具殺傷力│││9mm制式空包彈組合直││（全部經採樣試射）│││徑8.9mm金屬彈頭而│││││成│││└────┴──────────┴───┴──────────┘