裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國106年08月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第390號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾易志選任辯護人陳志峯律師
王紹安律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6199號），本院判決如下：
主文鍾易志未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一所示改造手槍壹枝、附表二編號一所示驗餘子彈捌顆均沒收。
事實
一、鍾易志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106年3月初某日，在其友人 江文輝 （經檢察官另案偵辦）位在新北市○○區○○街○巷之住處內，收受江文輝所交付、用以作為江文輝向其借款之擔保品之如附表一所示具殺傷力之仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及如附表二編號一所示具殺傷力之直徑8.9±
0.5mm非制式子彈12顆、附表二編號2所示具殺傷力之直徑
9.0mm非制式子彈1顆，而自斯時起未經許可受持有各如附表一、附表二所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，直至下述為警查獲之日時止。 嗣鍾易志 於106年3月18日凌晨1時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路與大興西路1段口時，經警攔檢盤查，鍾易志即在前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有具殺傷力之子彈之犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，當場向員警表明持有附表一、附表二所示改造手槍及非制式子彈，並報繳其所持有放置在上開自用小客車副駕駛座之附表一、附表二所示全部槍枝、子彈，自首而接受裁判。
二、案經桃園市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（WithoutObjection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。經查：
（一）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。又刑事訴訟法第158條之3所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第15
9條之5規定之情形，自均得為證據（最高法院100年度台上字第4254號刑事判決意旨參照）。經查：江文輝於偵查中檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，其性質對本案被告鍾易志而言，無異為證人之證述。而江文輝上開於檢察官訊問時所為之證述，雖未經具結，惟參諸前開最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨，倘謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。是以，該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，尚非得逕認即無證據能力，其如與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。是進而言之，依刑事訴訟法第159條之5之規定，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，猶得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘經當事人同意作為證據，本諸前揭決議意旨所揭示之法理暨「舉輕以明重」之原則，更無不得依刑事訴訟法第159條之5之規定取得證據能力之理。經查，江文輝於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，雖係以被告身分所為，而未經具結，惟被告鍾易志及其辯護人於本院審理中就上開證人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力均表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予被告鍾易志及其辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人江文輝自稱係交付事實欄一所示槍枝、子彈與被告鍾易志收受持有之人，且其於偵查中所為之證述復堪認係出於其自由意志，並無顯不可信之情形，所述對認定犯罪事實之存否復有其必要性，是認以其為證據，核屬適當，是依前述說明，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
（二）江文輝於警詢時所為之陳述，對被告鍾易志而言，其性質雖亦屬傳聞證據，惟上開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，其所為之前揭證述，堪認係出於自由意志。又被告鍾易志及其辯護人於本院審理中，就上開證人於警詢中所為證述之證據能力均表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並亦將上開筆錄分別提示予被告鍾易志及其辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人江文輝自稱係交付事實欄一所示槍枝、子彈與被告鍾易志收受持有之人，是其於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告鍾易志及其辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾易志於警詢、檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，核與證人江文輝於警詢及檢察官訊問時證述情節相符，復有如附表一、附表二所示槍枝、子彈扣案足憑，另有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附之槍枝初步檢視照片、查獲現場照片等件在卷足稽。又被告為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1枝係仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表二編號1所示子彈12顆，係直徑8.9±0.5mm非制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；附表二編號2所示子彈1顆，係直徑9.0mm非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年4月14日刑鑑字第1060029655號鑑定書附卷可按。足認被告鍾易志前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告鍾易志犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告鍾易志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。是被告鍾易志同時持有具殺傷力之如附表二所示非制式子彈共13顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有如附表一所示具有殺傷力之改造手槍、如附表二所示具殺傷力之非制式子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告於事實欄一所示時、地，係在實施臨檢盤查之員警向其詢問放置在車牌號碼00-0000號自用小客車副駕駛座側背包內之物品為何之際，當場主動向員警自首持有附表一、附表二所示槍枝、子彈，並令員警將上開槍彈扣案，嗣並接受裁判，此有桃園市政府警察局保安警察大隊
106年6月7日桃警保大行字第1060003676號函及函附之員警職務報告1份在卷可參，是被告係犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，減輕其刑。又被告犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查及審判中均自白，並供述如附表一、附表二所示全部槍枝、子彈之來源為友人江文輝，並使檢警機關循線查獲江文輝，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐邱振庭 106年3月18日職務報告1紙、江文輝之警詢及檢察官訊問筆錄各1份等件在卷足參，是應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，減輕其刑，並遞減輕之。爰審酌被告前因犯強盜等案件，經法院分別判刑確定，並於96年12月25日入監執行，於105年5月31日縮短刑期假釋出監，原於106年12月23日始縮刑期滿，竟仍於假釋期間內罔顧具有殺傷力之槍枝、子彈之高度危險性，而未經主管機關許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈共13顆，持有之子彈數量非少，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安甚鉅，且益徵其法治觀念薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，復就宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分
（一）扣案如附表一所示槍枝1枝、如附表二編號1所示未經試射之驗餘子彈8顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號1所示經試射之子彈4顆、如附表二編號2所示經試射之子彈1顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國106年8月7日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官賴鵬年法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國106年8月10日附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼────────────┼───┼──────┤│一│仿半自動手槍製造之槍枝，│1枝│擊發功能正常│││車通金屬槍管內阻鐵而成之││，可供擊發適│││改造手槍（槍枝管制編號：││用子彈使用，│││0000000000號）││認具殺傷力。│└──┴────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬──────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│附註│├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤│一│直徑8.9±0.5m│12顆（│經採樣4顆試│1.僅沒收未經試射之驗│││m非制式子彈│其中4│射結果，均可│餘子彈8顆。││││顆經試│擊發，認具殺│2.試射用罄之子彈4顆││││射用罄│傷力。│不予沒收。││││）。│││├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤│二│直徑9mm非制式│1顆（│經試射結果，│試射用罄，不予沒收。│││子彈│經試射│可擊發，認具│││││用罄）│殺傷力。│││││。│││└──┴───────┴───┴──────┴──────────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。