裁判字號：臺灣新北地方法院106年重訴字第396號民事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決106年度重訴字第396號原告尋非常訴訟代理人 賴呈瑞 律師
蔡孟潔 律師被告 王英人 訴訟代理人 吳家豪 被告 葉少洋
陳正洋 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告間就其名下新北市○○區○○街○○○號11樓之房地（下稱系爭房地）之抵押權所擔保之本票債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告葉少洋未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告從未有以名下所有之系爭房地為被告葉少洋之債務提供擔保之意思表示。係因被告葉少洋表示欲代原告辦理出售系爭永和區土地之代書公證業務，要求原告提供雙證件、印鑑章及印鑑證明，原告不疑有他，遂於11月17日至台北市大同區戶政事務所聲請印鑑證明後，將雙證件、印鑑章及印鑑證明交予被告葉少洋。被告葉少洋於收受之同時簽署切結書約定不得將原告交付之雙證件、印鑑章及印鑑證明作為非法用途，否則願受法律刑責。原告亦應被告葉少洋之要求簽署空白授權書2份，然原告要求影印授權書留存遭被告葉少洋拒絕，當日被告葉少洋影印原告之雙證件後即返還予原告，並表示待代書辦理公證相關業務後即會返還印鑑章及印鑑證明。被告葉少洋係施用詐術取得原告雙證件、印鑑章及印鑑證明後，而與被告陳正洋、王英人共同設定系爭房地之抵押權登記。原告已對被告葉少洋提起刑事詐欺及背信之告訴。本件被告葉少洋擅以系爭房地為其對被告陳正洋、王英人之債務設定抵押權登記，除未經原告同意授權外，並已涉犯刑法詐欺、偽造文書等罪，本件自無表見代理之適用。為此確認被告陳正洋、王英人以系爭房地所為設定之抵押權並不存在，並依民法第11
3條、第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
（二）被告葉少洋所簽發之金額新臺幣（下同）1200萬元之本票，發票日期為105年11月18日，即被告葉少洋詐得原告之雙證件、印鑑章及印鑑證明後，向新北市板橋地政事務所設定抵押權登記之同一日，可知被告陳正洋、王英人對被告葉少洋之債權，係為設定抵押權登記始創造虛構，並非原先即存在一真實之債權。本件即有相當大之可能係被告葉少洋與被告陳正洋、王英人共謀，先由被告葉少洋誘騙原告取得雙證件、印鑑章及印鑑證明後，復持竊取之系爭房地所有權狀，將系爭房地設定抵押權予被告陳正洋、王英人，實則被告陳正洋、王英人對被告葉少洋根本未有1200萬元之本票債權，為此確認被告間系爭本票債權不存在。
（三）被告陳正洋、王英人基 於渠 等與被告葉少洋間本票裁定事件，向鈞院民事執行處聲請強制執行，由鈞院民事執行處以106年度司執字第46711號執行命令准予強制執行原告所有之系爭房地，並已於106年5月16日為查封登記，惟查，原告係因受到被告葉少洋之詐欺，遂交付雙證件、印鑑章及印鑑證明予被告葉少洋，而遭被告葉少洋擅自持之設定抵押權登記，原告否認有為被告葉少洋之債務提供系爭房地作為擔保之意思，被告陳正洋、王英人自不得執此名義聲請本件強制執行。是原告於本件強制執行終結前，依據強制執行法第15條提起第三人異議之訴。
（四）併為聲明：①台灣新北地方法院民事執行處106年度司執字第46711號清償票款強制執行事件之執行程序，應予撤銷。②確認被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間1200萬元之本票債權不存在。③確認被告陳正洋、王英人就原告所有新北市○○區○○路○○○號11樓之房地，於105年11月22日登記，以105板登字第231800號收件，向新北市板橋地政事務所設定之1200萬元之最高限額抵押權不存在。④被告王英人、陳正洋應將原告所有新北市○○區○○路○○○號11樓之房地，於105年11月22日登記，經新北市板橋地政事務所民國105板登字第231800號收件，存續期間自
105年11月22日至民國130年11月17日，擔保債權總金額最高限額1200萬元之抵押權登記，予以塗銷。⑤訴訟費用由被告負擔。
二、被告陳正洋、王英人均聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。並陳述略以:
（一）原告確於105年11月17日與本案債務人葉少洋向被告陳正洋、王英人二人共同商借資金並簽發系爭本票及借據各1份，此有原告及葉少洋簽發上述文件之照片多幀為證，由照片可知此借據先由葉少洋簽發並詳述開立面額1200萬之本票做為給債權人即被告陳正洋、王英人之擔保，上述借據白紙黑字如此清楚明白，而後原告才在該借據之連帶保證人處簽章，顯見本案之借款及本票皆為原告明知並同意，此事實不容原告否認。且原告方要以系爭房地為擔保向被告陳正洋、王英人借款時，亦是由原告尋非常本人親自開門向被告陳正洋、王英人介紹系爭房地格局及裝潢，亦是原告帶領被告陳正洋及承辦本設定抵押案件之代書吳家豪親至地下室，指明系爭房地車位之編號及位置。
（二）本案之事實確為原告因與債務人葉少洋有分潤之協議，而與葉少洋共同向外尋求資金以求賺取更大的利潤，故原告才願意以名下系爭房地作為擔保向外尋求資金融通並自願當葉少洋之連帶保證人。依社會常態判斷，應是原告想透過葉少洋之管道賺取利潤但又擔心葉少洋那裡有差錯，便要求葉少洋要當債務人，原告以擔保物提供人及保證人之形式借貸，這樣如果葉少洋未依約分潤或亂來，亦係債務人要負責，以此形式將兩人綁在一起。然今日葉少洋資金出現問題，未依約向被告陳正洋、王英人還款，被告陳正洋、王英人經屢次向債務人葉少洋及原告催討無果後，不得已只能聲請本票裁定並拍賣抵押之系爭房地以取償，也因此原告才會翻臉不認人，不願對自己投資失利負責，反過來指控被告陳正洋、王英人二人，謊稱原告的權狀、印鑑章、印鑑證明係遭葉少洋盜用，他全然不知此事，然此顯為原告狡辯之詞以求脫免債務責任，原告確實明知並同意也親筆簽名以系爭房地向被告陳正洋、王英人借貸，又本案之借據已明定本借貸之遲延利息為年利20%、遲延還款之懲罰性違約金為每月2.5%，此為原告明知並同意，在另案停止執行部份原告說願以年利率5%來計算提存擔保金，此為欺矇手法，原告隱瞞本案之借據及本票約定之遲延利息及懲罰性違約金，致鈞院被矇騙未能依本案雙方真實約定之遲延利息及違約金計收標準來裁定，原告及葉少洋所應負的賠償標準為年利20%，故既在雙方已有明訂本金債權賠償標準，基於私法自治、契約自由原則，原告自應按約履行債務並支付遲延利息跟懲罰性違約金。
（三）且被告陳正洋、王英人是在原告再三保證只是短期週轉，聲稱不到三個月便可還款，被告陳正洋、王英人才願意在高額資金成本，被告陳正洋甚至亦負擔民間利息下，努力籌錢、湊錢短期拆借予原告。故原告尋非常未依約還款下，被告陳正洋、王英人依約定請求遲延利息及懲罰性違約金，比照民間拆借利率計算，應屬合理，要求原告依約定之利息及懲罰性違約金情況計算擔保提存金及利息，便屬可採，如任意縮減反將使被告陳正洋、王英人在高額資金成本，甚至亦負擔民間利息下，將遭受極大之利息損失。
三、被告葉少洋未於最後言詞辯論期日到庭，據其前陳述略以：被告葉少洋與伊是一起合夥失敗，被告葉少洋也沒有說不還這筆錢，但是被告葉少洋並沒有詐欺。原告確實有以系爭房地為被告葉少洋之借貸抵押並當連帶保證人。併答辯聲明：
①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張系爭抵押權設定之事實，有土地抵押權登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各1份、土地及建物登記第一類謄本各1份等為證（見本院卷第37至43頁、第137至143頁），堪信為真實。原告又主張其並無為被告葉少洋提供系爭房地以為擔保之意思，且被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確認被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間系爭抵押權所擔保之本票債權不存在，暨被告王英人、陳正洋二人以系爭房地所為設定之抵押權並不存在，並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，另依強制執行法第15條規定，請求撤銷鈞院106年度司執字第46711號執行程序。
惟為被告等人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點為：原告是否有為被告葉少洋之借款提供系爭房地以為擔保？被告陳正洋、王英人二人與被告葉少洋間是否確有1200萬元之本票債權存在？原告請求將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？又本院106年度司執字第46711號執行程序應否撤銷？茲析述如次。
五、原告是否有為被告葉少洋之借款提供系爭房地以為擔保？
（一）查原告對被告葉少洋提起詐欺刑事偵查時，被告葉少洋陳稱：伊欲向告訴人借700萬元，告訴人表示沒有那麼多錢，然可提供莒光路之房地供伊設定抵押並擔任借款保證人，伊亦答應借到錢後，若賺錢還款時會另給告訴人50萬元，並幫告訴人向其債務人 徐瑞麟 催討債務，告訴人並簽立授權書暨同意書，授權書之後也有拿去公證等語，此有臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第6766號不起訴處分書乙份附卷可參（見本院卷第221至225頁），且被告葉少洋於本院審理時亦陳稱：原告有以系爭房地為伊借貸抵押並當連帶保證人等語（見本院卷第254頁）。雖原告陳稱：被告葉少洋要求雙證件、印鑑證明及印鑑章之目的，是要幫原告○○○區○○段○○○號土地且表示已代為找到買主 王冠翔 為辦理過戶之用等語。惟原告尋非常自承永和雙和段地並未與買主簽立買賣契約，亦未見過買主（見本院卷第172、173頁），則上述永和雙和段土地連買主都未見過，且買賣契約亦尚未簽立，原告竟陳稱要拿印鑑章給被告葉少洋辦理上述土地之過戶云云，衡情顯有悖於常情，實不足採信。而原告對被告葉少洋提起詐欺告訴，經臺灣士林地方法院檢察署以106年度偵字第6766號不起訴處分，經原告聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以106年度上聲議字第6015號駁回其再議確定在案，亦有臺灣高等法院檢察署處分書乙份附卷可參（見本院卷第263至26
5頁），是原告以被告葉少洋係施用詐術取得原告雙證件、印鑑章及印鑑證明後，而與被告陳正洋、王英人共同設定系爭房地之抵押權登記云云，即不足採信。
（二）又觀諸卷附被告葉少洋與原告於105年11月18日簽立之借據之內容所載（見本院卷第89至91頁），表明被告葉少洋向王英人、陳正洋借款900萬元，原告為連帶保證人，原告並表示提供莒光路房地設定抵押，被告葉少洋另開立1200萬元本票1紙交予證人吳家豪，該借據均經原告及被告葉少洋簽名用印，且借據第2頁「丙方（即原告）願提供名下莒光路的房地供甲方抵押設定借貸，且自願當連帶保證人」等語（見本院卷第91頁），其後並有原告之簽名，且原告亦不否認其上簽名為其親簽蓋印（見本院卷第167頁），而原告年齡為56歲、大學畢業，並無精神疾病之智識程度正常之人（見本院卷第169頁），對於簽立上述借據之內容及法律效果為何，應知之甚詳，是原告嗣陳稱：上述借據是 謝宥宏 叫伊趕快簽一簽，不清楚所簽立文件之用途一節，實不足採信。
（三）另證人吳家豪到庭具結證稱：「（問：提示本院103至11
1頁照片，證明何事？）原告帶我們去看他房子的格局狀況，以利我們評估擔保物的價值。（問：你們簽的本票是1200萬元，只有貸款900萬元？）是的。因為我們有約定遲延利息、借款利潤、遲延還款的懲罰性違約金，所以票面會開的比借款額還高。」、「（問：當時原告尋非常簽名的時候你們沒有給他看第一頁借據嗎？）當時原告尋非常與被告葉少洋都在場，一起就此件借據案做協商，就利息及違約金的部分及借款額度做協商，在我們談妥後，就開始簽借據及本票，原告尋非常都在場而且同意。」、「（問：簽立借據當時，協商利息、違約金、借款額度，是跟誰協商？）是跟原告尋非常及被告葉少洋，原告當時也有參予協商上述事項。」、「（問：你說看房子的時候可以問原告尋非常相關借款及房屋事宜，原告尋非常在帶你們看房子時有無表示什麼話？）原告尋非常說他的房子至少值1500萬元，希望可以借1000萬元。」等語明確（見本院卷第166至172頁）。
（四）綜上各情以參，顯見原告確實有為被告葉少洋之借款提供系爭房地以為擔保，應堪認定。則原告請求確認被告陳正洋、王英人就原告所有新北市○○區○○路○○○號11樓之房地，於105年11月22日登記，以105板登字第231800號收件，向新北市板橋地政事務所設定之1200萬元之最高限額抵押權不存在，依上說明，尚乏所據，不應准許。
六、被告陳正洋、王英人二人與被告葉少洋間是否確有1200萬元之本票債權存在？原告請求將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？
（一）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。本件既屬消極確認之訴，且原告否認被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間有1200萬元之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨可供參照。再按民法第474條規定：「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。」，亦有最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上字第1346號判決可資參照。本件原告對於被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間借貸之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法院判決意旨，自應由被告陳正洋、王英人二人負舉證責任。被告陳正洋、王英人二人須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
（二）被告陳正洋、王英人就其與被告葉少洋間有900萬元借貸，且有交付被告葉少洋借款900萬元之事實，業據其提出與所述相符之金額本票1紙、借據1紙、支票2紙等為憑（見本院卷第89至93頁、第145頁），雖原告陳稱被告王英人及陳正洋並未舉證有交付金錢予被告葉少洋之事實，按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，而查被告王英人的配偶即訴訟代理人吳家豪簽具以遠東商業銀行板橋文化分行之250萬元支票及被告陳正洋簽具中國信託商業銀行民生分行金額650萬元之支票各1紙交付予債務人即被告葉少洋領取，且都有兌現等情，有支票2紙及中國信託銀行存款交易明細、及遠東銀行存款交易明細查詢單等附卷可憑（見本院卷第145至153頁）。是應認被告王英人及陳正洋就本件借款之要物性已盡舉證責任，足徵被告王英人及陳正洋二人就與被告葉少洋兩造就金額900萬之消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）已盡舉證之責。
（三）另依系爭借據內容所載：「二、甲方願給乙方總借款額之5%即新臺幣肆拾伍元做為借款利潤。三、遲延利息：年利率20%。八、⑴借款期限到期時，甲方若無法全部清償借款本金及本合約第二點所提之利潤時，除需支付延遲利息外，每月還需支付總欠款餘額的百分之(2.5%)或點伍做為懲罰性違約金。十一、配合上述借款，甲方同時開立面額新臺幣壹仟貳佰萬元整之商業本票予乙方（或乙方指定之人）作為擔保…乙方應於甲方清償全部借款額、懲罰性違約金及其他管銷費用後，無條件無息歸還該本票」等語（見本院卷第89、91頁），且證人吳家豪亦證稱：「（問：你們簽的本票是1200萬元，只有貸款900萬元？）是的。因為我們有約定遲延利息、借款利潤、遲延還款的懲罰性違約金，所以票面會開的比借款額還高。」等語，是本件本票1200萬元，除擔保借款本金900萬元外，尚包含借款利潤45萬元（900萬×5%＝45萬元），及借款金額900萬元自106年2月18日起，依年利率百分之20之遲延利息，及每月依百分之2.5計算之違約金，已逾本票之票面金額，是原告請求確認被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間1200萬元之本票債權不存在，依上說明，尚乏所據。
（四）至原告主張：因被告二人間與伊並無何債務關係存在，系爭擔保債權並不存在，故系爭抵押權之設定亦應予塗銷一節，則為被告陳正洋、王英人所否認，並以前詞置辯。經查，系爭抵押權設定擔保金額為1200萬元，被告二人已舉證證明其與被告葉少洋間確有金錢借款900萬元之事實，而按抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件既然有所擔保之債權存在，抵押權即屬成立，原告以抵押債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權登記，亦乏依據，洵無足採。又系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保債權具有不特定性，於確定前，並無從屬於特定債權可言。而兩造就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，已約定並登記為：「擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務」；就擔保債權確定期日，則約定並登記為：「130年11月17日」，有系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可證（見本院卷第43頁）。是系爭抵押權所擔保原債權之期日至130年尚未屆至，而擔保之債權範圍復包括債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，況本件被告二人復已 證明渠 等與被告葉少洋間於105年11月18日確有金錢借款900萬元之事實，業如前述，按抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件既然有所擔保之債權存在，抵押權即屬成立，原告以抵押債權不存在為由，請求塗銷抵押權登記，亦乏依據，洵無足採。
七、本院106年度司執字第46711號執行程序應否撤銷？
（一）假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結。在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴，請求排除之餘地（最高法院79年度台上字第1664號民事裁判可資參照）。次按強制執行法第15條所定第三人異議之訴，必須於強制執行程序終結前為之，而假扣押之執行，依強制執行法第136條準用關於動產不動產執行之規定，係以查封為開始，於假扣押之標的脫離假扣押之處置，如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結（最高法院75年度台上字第2376號民事裁判參照）。
（二）查經本院調取本院106年度司執字第46711號清償票款之民事強制執行卷宗，經核承辦司法事務官於106年8月16日以債權人未提出對債務人即原告尋非常之執行名義，依強制執行法第17條規定，已由執行法院撤銷先前所為之執行處分，並發函撤銷先前於106年5月4日之查封命令、及106年5月16日之現場查封程序行為，此經本院核閱上開民事執行卷宗查核屬實，而上述執行程序既已撤銷，原告再請求撤銷本院民事執行處106年度司執字第46711號清償票款強制執行事件之執行程序，依上裁判意旨，即乏所據，不應准許。
八、綜上所述，原告請求：㈠本院民事執行處106年度司執字第46711號清償票款強制執行事件之執行程序，應予撤銷。㈡確認被告陳正洋、王英人與被告葉少洋間1200萬元之本票債權不存在。㈢確認被告陳正洋、王英人就原告所有系爭房地所設定之最高限額抵押權不存在。㈣被告王英人、陳正洋應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均無理由，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月18日
民事第二庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月19日
書記官丁于真