臺灣新竹地方法院民事判決
111年度勞訴字第54號
原告古○寧
訴訟代理人古○廣
被告順安保全股份有限公司
法定代理人 范揚淇
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟壹佰肆拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張兩造間有僱傭關係存在，經被告以後開情詞否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否可依僱傭契約行使權利、負擔義務之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，即有法律上利益。又，原告雖已至其他處所工作，惟此僅生原告請求被告支付薪資部分，應否將原告至他處工作薪資，於當事人間僱傭關係經認定仍為存續時之扣抵問題，核與有無確認利益無涉。
二、原告起訴主張：我於民國109年6月1日起受雇於被告擔任保全員，受指派於新竹縣湖口鄉成功路421巷之成功大鎮社區哨所，值勤時間為18：00～翌日06：00，經過我向被告反應被告未據實依照級距替我投保勞保、高薪低報，勞退提撥也有不足、還有年資特休未休等等，於是被告心懷芥蒂，匆匆地於111年8月31日以1張調職令，將我改派至桃園市楊梅區之駐點，沒有預告、沒有協商，又成功大鎮社區哨所之9月班表，早已排定，所以我不同意調職，被告是經濟雄厚之雇主一方，憑藉強大資源與財力，硬性阻擋我依照原定班表進入成功大鎮社區哨所服勤，這才是我無法於9月份上崗的原因，因此可知被告111年9月12日來函解雇，是為非法解雇，兩造曾於次（10）月6日於新竹政府勞工處經勞資調解不成立，然被告既為非法解雇，則兩造間僱傭關係應繼續存在且被告仍應續付工資暨補足我勞保、勞退與未休假可換代金的權益等語，聲明：1、確認兩造間僱傭關係存在。2、被告應給付原告自109年6月1日起至原告復職日止，勞保投保額未依第4組22～24級，核實申報原告之投保額之差額部分，至聲請人之勞工退休金專戶（其試算公式及差額，原告已數次存證信函，請被告會計 張鳴鳳 小姐回覆，均置之不理）。3、被告應給付原告兩年之年資特休假、折算現金共7天新臺幣（下同）5,892元，及自111年9月份至原告復職日止，按月於次月10日給付2萬5,250元及提撥6％至原告之勞工退休金專戶。4、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：薪資部分可以對比金額，其實並沒有問題，原告自109年6月1日到職，約1年後之111年5月間才反應有問題，被告隨即檢視，因為確實有疏失，因此於次（6）月10日已補給共5,621元匯入原告帳戶，且自111年6月份起已依2萬7,600元級距辦理公法上課予雇主之辦理勞保、勞退業務，以上只是單純行政作業疏失而已。特休部分，原告提出只有5天或7天的特休，但被告給了23天，不但合於勞動法令，甚至秉持企業良心，滿半年後就給特休，這比原告要求的5～7天，多了很多，該給都給了，被告自110年2月份起即不定期支付原告未休代金，截至111年6月份為止，合計支付18天未休代金1萬4,652元，斯時尚有5天特休4,210元未結算，但是現在都已經結清。實則整起事件起因，不是原告指摘什麼懷恨報復云云，而是原告擔任新竹縣湖口鄉成功路421巷之成功大鎮社區保全員，經常遲到、曠職、沉睡，對於交付任務又置之不理，經糾正卻不知悔改，其實這種情形早就可以解雇，只是因為原告爸爸 古金廣 先生來懇求，說是要給年輕人機會並承諾會對自己的兒子督導改進，如此被告才願意繼續僱用原告，但原告自己不珍惜，卻變本加厲，廢棄職守，置成功大鎮社區百餘戶住戶安全於不顧，多次放任空哨情形發生，業主即建設公司更是揚言，要求立即撤換原告，否則要終止與被告間保全維護的合作，依照被告獎懲規範，原告已經積滿5次大過、2次小過、申誡2次，請見被告提出的懲處彙整表與佐證資料，當下原本依照勞動基準法第12條第1項第4款規定，解雇原告就好了，但被告還是再給原告1次機會，體諒原告就業不易，所以改依照勞動基準法第10條之1，通知原告轉往17公里外之桃園市楊梅區阜華營造公司，自111年9月6日起開始擔任該工地之保全員，惟截至111年9月11日止，原告未曾報到、連續曠職多日，是依勞動基準法第12條第1項第6款及兩造間勞動契約第4條第5項，已由雇主一方不經預告而終止兩造間之僱傭關係，是本件原告之訴全無理由等語，資為抗辯。爰答辯聲明：求為駁回原告之訴。
四、按，勞動契約之終止，於雇主解僱員工時，依照勞動基準法第11條與第12條區分有經濟性解僱（第11條第1至4款）、能力解僱（第11條第5款）、懲戒解僱（第12條），而勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參見）。雖本件被告抗辯原告擔任社區保全員期間，經常遲到、曠職、沉睡，並據提出監視錄影翻拍照片，證明原告確實在成功大鎮守衛室值勤時，頭仰上、口開開地、腳也開開、眼睛閉閉的樣貌，就是在睡覺（見本院卷第117頁照片），且經本院按照原告勞保明細紀錄，分別向A.台灣士瑞克保全股份有限公司〈原告勞保起迄日111年9月29日～111年10月4日〉、B.永固保全股份有限公司〈原告勞保起迄日111年10月20日～111年12月3日〉、C.中工保全股份有限公司〈原告勞保起迄日111年12月17日～111年12月20日〉、D.萬安保全股份有限公司〈原告勞保起迄日111年12月26日～111年12月30日〉，發函請求後雇主提供關於受雇勞工古○寧之受薪明細，同時查明該名受雇勞工離職之原因與良窳事績，有本院112年2月10日函稿1件在卷（見本院卷第163頁），業據分別函覆如下：
A.台灣士瑞克保全股份有限公司：該員不服管教、行為舉止惡劣、異常，並檢附原告在值勤室，於疫情期間把口罩放在桌上、人逕自倒向側邊睡覺之錄影翻拍照片〈見本院卷第301～305頁該公司覆函及附件〉。
B.永固保全股份有限公司：該員因故未到班（見習地點：桃園市○○區○○路000巷000號），已記曠職，又連續曠職達3日，依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約〈見本院卷第179～195頁覆函及公告〉。
C.中工保全股份有限公司：因薪資計算錯誤，已補發差額453元。該員在職期間111年12月17日至111年12月20日，表現不好，均未依規定到勤、未填寫出勤紀錄及未依工作流程進行管制人車出入…等，致影響現場工作秩序而遭業主反應〈見本院卷第273～299頁該公司112年3月6日（112）中保全字第110號覆函〉。
D.萬安保全股份有限公司：該員實習期間為111年12月26日至111年12月28日共3天，實習完畢後，已預排班表111年12月29日為休假，12月30日正式上班，但該員於12月30日自行到本辦事處填寫離職單，說明自己不適任此工作內容，自己已有安排規劃。本處勤務課長薛○○（上1人真實姓名見本院卷第235頁，萬安保全股份有限公司111年2月24日竹管字第112224001號函說明第四點）至力成科技P8廠瞭解狀況，原告實習工作3天，工作學習態不佳、遲到、情緒管理不好與同事發生口角，無心學習工作內容等事項〈見本院卷第235～256頁覆函及見習派令單、警衛值勤交接簿〉。
可見原告對於保全警戒工作，確實為勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。是本件原告能為而不為、可以做而無意願做，對於保全工作欠缺熱誠，無論對於前雇主或後雇主指派之工作，於值勤時均有怠忽職守、逕自睡覺情形，違反勞工應忠誠履行勞務給付之本分。此冰凍三尺，非一日之寒，乃原告主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」所致，故被告抗辯：原告擔任成功大鎮社區保全員，經常遲到、曠職、沉睡，對交付任務又置之不理，經糾正卻不知悔改等情，堪以採信。惟經兩造一致向本院表示，被告係於111年9月間引用勞動基準法第12條第1項第6款對原告為解雇（原告方面，見本院卷第9頁書狀第三點；被告方面，見本院卷第91頁書狀第（三）點），依上說明，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，故本院僅能審酌111年9月間原告是否「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之符合勞動基準法第12條第1項第6款之情形？如是，則原告起訴請求確認僱傭關係存在暨請求續付工資與覈實投保並續為提撥勞退金至專戶，均因欠缺根據，不能准許，應予駁回。
五、根據被告111年9月12日順安人字第111091201號函：「主旨：保全員古○寧連續違反勤務紀律及連續曠職六天，依法不經預告，自111年9月12日起終止雙方雇用關係，如說明。請照辦！說明：一、台端自109年6月1日起派任成功大鎮社區擔任保全員迄今，屢屢遲到、沉睡、曠職、擅離崗位，嚴重違反工作紀律，雖經處分並給予改過機會，惟台端非但不知悔改，反變本加厲，於111年8月起，既因嚴重違反工作紀律，合併被記大過五次、記小過二次、申誡四次（如附表）。早已符合終止雇用關係。二、本司為體諒年輕人就職不易，且因在成功大鎮已人地不宜，特依勞動基準法第10-1條規定，通知台端自111年9月6日起調整至楊梅華阜營造工地(距離17公里）繼續擔任保全員，期能改過自新。惟台端拒不到任，自111年9月6日至9月11日連續曠職六天，視本司之苦心及工作紀律不顧，實難再度容忍。三、今依勞動基準法第10-1條（勞工調動五原則）、勞動基準法第12條第四款(違反勞動契約或工作規則，情節重大者）、第六條（無正當理由繼續曠工三日，或一個月内曠工達六日者)相關規定，自111年9月12日起終止雙方雇用關係。四、對於以上懲處如有異議，請於文到三日內向公司申訴，否則視為無異議。」（見本院卷第101頁該函影本），文義明確易懂，本院審酌原告對於被告指派之保全工作，能為而不為、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，非為一朝一夕，因此招致位於新竹縣湖口鄉之成功大鎮社區住戶及業主群情反彈並要求撤換，亦為情理之中，故被告將原告改派擔任工地保全，使人地不宜之原告，不再與原社區住戶有所接觸，且查該改任地點於行政分劃上，乃緊鄰新竹縣湖口鄉之桃園市楊梅區，彼此僅一線之隔，併參原告於後雇主之服勤地點亦見有位於桃園市楊梅區者（見本院卷第179頁111年11月22日LINE紀錄），可信被告乃基於企業經營上所必須調動，復未見存有不當動機及目的。又，原告於111年9月8日向勞動部勞工保險局提出檢舉書，檢舉被告未依規定覈實申報投保薪資及正確辦理勞工退休金月提繳工資（見本院卷第205頁勞動部勞工保險局111年11月4日保納行一字第11160344361號函主旨），縱令本件雇主未按章申報與提撥，原告亦不得作為類似同時履行抗辯之手段而拒絕調動，或者任意空言指摘雇主為挾怨報復云云，尤其係當被告短繳之金額，差距甚低之時（另詳後述）。
六、原告復以111年9月份之調職未徵得其同意、成功大鎮9月份保全班表已排定、被告應讓原告進入社區哨所卻強勢阻擋云云各語，資以作為其始終未至新職報到、已曠職3日以上之正當事由（見本院卷第9頁原告書狀第二點）。然按，工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。茲屬於被告工作規則之一部即獎懲規範，其中「勤務守則」明列：「8.不得離開駐點，形成空哨」、「11.公司依需要行職務調度時，乙方不得拒絕，否則以曠職論處並予以免職」（見本院卷第126頁，經提出人以黃色螢光筆標示處，次頁由原告本人於109年5月29日在乙方欄位簽名、用印），而本次111年9月間乃雇主基於企業經營上所必須調動，且未見存有不當動機及目的，並符合前揭工作規則之規範，則原告欲執前開情詞資以正當化其曠職3日以上之事實，自無足取。從而，原告於本次111年9月間確實符合「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」勞動基準法第12條第1項第6款之終止勞動契約要件，被告所為並無非法解雇情形，則原告起訴請求：確認僱傭關係存在暨請求續付工資暨自解雇後之仍按公法規定辦理勞保及提撥勞退金至專戶，皆欠缺根據，不能准許，均應駁回。
七、至原告一併請求給付被告應給付原告兩年之年資特休假、折算現金共7天5,892元，及解雇前之覈實申報勞保與計算勞退金專戶差額，以上所謂依勞動關係應為補足勞保、勞退與未休假可換代金云云權益，經本院聽取兩造陳詞暨調查審理全部卷證結果，依本件最後言詞辯論筆錄記載：「（提示全部卷證，並告以要旨，有何意見？）原告訴訟代理人：我們要求員工休假及勞保沒有核實申報，被告以公報私，尤其是在111/8/30、8/31到9/1～9/5連續派保全，不讓原告進去值班，而且一個哨口需要三個人執勤嗎，顯然就是在抓原告。被告法定代理人：我們給原告的懲處都有證據，我們會派經理或保全執勤，我們有告訴原告可以休假，錢我們可以照給，但是原告還是想要進去，但是業主強烈反彈不讓原告進去，甚至還有住戶說錢他出，多請一個人。（法官問：原告訴之聲明第二項，請求勞退提撥補足，依照原告提出的表格，提示本院卷第45頁，請求補足的金額是最後一行4,017元？)原告訴訟代理人：這個撥在哪裡我不知道。（你自己請求多少金額要講，現在法院問你是否請求這個金額？）原告訴訟代理人：沒錯（古金廣、簽名）。（法官問：請問本院卷第45頁的金額，補足了？）被告法定代理人：他計算的金額有錯誤，是2,937元，這些金額已經補足了，6/10撥入原告戶頭了。(法官：你說的是本院卷93頁的？提示）被告法定代理人：是。還有附附表。（法官問：提示證物七，本院卷第133頁，有何意見？）原告訴訟代理人：被告的薪資證明單跟薪資表跟原告的薪資證明單不吻合，如【附件一】。他的超勤津貼、加班費都不對。完全看不懂。被告法定代理人：原告訴訟代理人提的薪資不符，我剛剛拿到他的陳報狀，我對了一下，只有109/6，我們給他的薪資條是2萬6,701元，我們陳報狀是2萬6,201元，雖然薪資條多了500元是我們給他的福利，110/1也是一樣，有春節獎金多發了500元的福利金，其他金額都是一樣的。(法官：這件勞資爭議後，勞工有去檢舉公司，公司有補繳了？）被告法定代理人：有，我們重新申報的薪資，投保金額改為2萬7,600元。（法官：剛剛提示的證物七，是勞保局要求妳們更改的資料？）被告法定代理人：我們主動申報，勞保局也同意了。（法官：資料再補正，包含勞保局跟你們往來的資料。）被告法定代理人：好。通常我們申報後，勞保局沒有意見的話，就不會回覆，我們可以查一下，是否有回覆。如果有意見的話，勞保局會糾正我們重新申報。」等語在卷（見本院卷第310～311頁筆錄）。是依原告最後主張內容，即起訴狀附自製【附件一：計算式表】，原告主張109/6～110/4應申報薪資2萬6,400元/月、110/5～111/5應申報薪資2萬7,600元/月、勞退合計共短少主張4,017元（見本院卷第45頁），經本院對照原告勞保紀錄，茲由事業單位即被告於109年6月1日以月投保薪資2萬4,000元/月為原告加保、111年1月1日薪調為2萬5,250元/月、111年6月1日再調至2萬7,600元/月，及至111年9月15日退保為止（見本院卷第147頁明細），依照勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知本局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知本局，其調整均自通知之次月1日起生效。而原告受領之勞務報酬，除了約定底薪，尚有超時津貼與加班費（見本院卷第137～142頁），每月工資屬於不固定者，即應按前開勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定之時程調整，非為每月逐月檢討計算，故原告起訴狀附自製【附件一：計算式表】，逐月檢討差額之方式，因與前開法文規定之調整時程不合，不足憑採。反觀
被告收到原告111年5月23日存證信函後，重新檢討計算以：109年6～12月短繳504元勞退金、110年全年度短繳1,728元勞退金、111年1～5月短繳705元勞退金、補3月薪1,684元暨退扣無過失1,000元，合計共補5,621元（見本院卷第129頁111年5月31日被告管理部簽呈、簽核），應為可取。而該5,621元已隨111年5月薪資一併結清於原告（見本院卷第131頁薪資條之加項、減項明細與備註），第按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。斟酌原告一併請求所謂依勞動關係應為補足之各項權益，經兩造各自計算結果，差距不大，且原告本人於在職期間，受領111年5月份薪資時，對於經其發函異議後，經雇主於1個月內隨即一併結清補足乙節，當時並無意見，則原告事後因拒絕調動再執前詞，並由其父親即原告訴訟代理人於訴訟中向本院表示：看不懂被告的資料等語如上，綜此一切情狀，爰認義務人即雇主已正當信賴權利人已不欲其履行義務，並以此信賴作為自己行為之基礎，應對其加以保護，則原告起訴一併請求：被告應給付原告兩年之年資特休假、折算現金共7天5,892元，及解雇前之覈實申報勞保與計算勞退金專戶差額，俱不准許，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，第一審裁判費1萬6,147元，業據原告預繳5,382元，有綠聯收據乙紙存卷（見本院卷第6頁收據），餘依勞動事件法第12條第1項規定暫免繳納，依民事訴訟法第78條規定，定由敗訴之原告負擔，如主文所示。
中 華 民 國 112 年 5 月 12日
勞動法庭法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件並繳納上訴費用新臺幣2萬4,220元，並得依現行勞動事件法第12條第1項規定暫免徵收其3分之2。
中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
書記官徐佩鈴