臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第250號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第250號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第250號
上訴人即被告 李盈翰 選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度訴字第三六一號中華民國一０四年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度偵字第七三四三、八四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈之具有殺傷力之改造雙管霰彈槍及改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，詎其竟基於未經許可而持有可發射子彈之具有殺傷力之改造雙管霰彈槍、改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國一０二年二月間某日，自一不詳姓名之人處取得可發射子彈之具有殺傷力之仿雙管散彈槍製造之改造雙管霰彈槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）、可發射子彈之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號為0000000000號及0000000000號）、具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈三顆（其中一顆已於鑑驗時因試射而用畢）及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈一顆（已於鑑驗時試射用畢）後，因而未經許可而持有上開改造雙管霰彈槍一枝、改造手槍二枝及非制式子彈四顆，並將之置放在其位於臺南市○○區○○里○○○○○號之○之住處。嗣警方人員於民國一０二年五月十五日上午七時四分許，前往其上開住處，經其同意執行搜索後，當場在其上開住處扣得上開槍枝及子彈，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第87頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○對其確有於上開時地未經許可而持有上開改造雙管霰彈槍一枝、改造手槍二枝及非制式子彈四顆等事實均坦承不諱，此外並有自願受搜索同意書一紙、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表三紙、現場蒐證照片四十四張等在卷（附於警卷第196頁至第225頁及偵字第7343號卷第2宗第149頁至第178頁）及上開改造雙管霰彈槍一枝、改造手槍二枝與非制式子彈四顆等扣案可稽，另上開扣案之槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑驗結果，認「1.送鑑雙管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係仿雙管散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且均已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。3.送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。4.送鑑子彈三顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。5.送鑑子彈一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」乙節，亦有該局中華民國102年6月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷足憑（附於偵字第7343號卷第3宗第127頁至第131頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。雖被告於訊問中供稱上開槍枝及子彈係少年 蘇義揚 所有，並交予 伊寄藏 等語，惟本件並無其他證據足資證明上開槍枝及子彈確係少年蘇義揚所有，並交予被告寄藏，因而並未查獲少年蘇義揚違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行等情，有台南市政府警察局刑事警察大隊中華民國104年4月15日南市警刑大偵三字第0000000000號函及台灣台南地方法院檢察署中華民國104年4月23日 南檢玲德 102偵7343字第25408號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第79頁及第81頁），爰認定被告係自一不詳姓名之人處取得上開槍枝及子彈後而未經許可持有上開槍枝及子彈，併予敘明。是依上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄所載之未經許可持有可發射子彈之具有殺傷力之改造雙管霰彈槍一枝、改造手槍二枝及非制式子彈四顆等犯行，洵堪認定。
三、按可發射子彈之具有殺傷力之改造雙管霰彈槍及改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃被告竟持有上開槍枝及子彈，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時持有上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之具有殺傷力之槍枝罪處斷。
四、又被告雖於訊問中供稱上開槍枝及子彈均係來自於少年蘇義揚等語，惟本件並無其他證據足以證明上開槍枝及子彈確係來自於少年蘇義揚，因而並未查獲少年蘇義揚有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行等情，依前所述，有台南市政府警察局刑事警察大隊中華民國104年4月15日南市警刑大偵三字第0000000000號函及台灣台南地方法院檢察署中華民國104年4月23日南檢玲德102偵7343字第25408號函各一紙在卷可稽，足見本件並無因被告之供述，而查獲上開槍枝及子彈之前手或因而防止重大危害治安事件之發生，爰未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定減輕或免除被告之刑，併予敘明。
五、被告及辯護意旨雖以被告目前已就讀○○○○○○大學四年級，並擔任班代表，於本案中從未持上開槍枝及子彈為任何犯行，實難謂影響社會治安，且情節重大；另被告於行為時未滿二十歲，仍屬民法上之未成年人，且係在學學生，實難謂其身心、社會經驗豐富，其法辨識能力自與一般成年人有別。再者，被告平日生活單純，絕非一般逞兇或持槍自恃之惡徒，其持有上開槍枝及子彈之時間僅三月，且被告成績良好，目前已取得丙級麵包、調酒、西點蛋糕之技術士證等情，因認本件應有即使科以最低法定本刑，仍有情輕法重，而足以引起一般人同情之犯罪情狀顯可憫恕之情形，爰請求適用刑法第五十九條之規定減輕被告其刑等語。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查：本件被告不顧政府長期遏止槍彈氾濫之決心，竟未經許可持有槍枝及子彈，且持有之槍枝多達三枝，實難謂其並無擁槍自重之嫌，足見其犯罪結果嚴重影響社會治安甚鉅，衡情其犯罪之情狀殊難謂有何可堪憫恕之情形，至於被告及辯護意旨上開所指被告持有上開槍枝及子彈之期間僅三月、行為時仍屬未滿二十歲之未成年人、在校成績良好，並擔任班代表，未曾持槍犯罪、生活單純及已取得證照等情狀，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，此外被告犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予宣告法定最低度刑三年，猶嫌過重之情形存在，則揆諸前開說明，本件自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告及辯護人之請求，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕被告其刑，併予敘明。
六、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，於審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度、對社會及人身安全威脅之程度、犯後始終坦承犯行之態度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣二十五萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，復敘明扣案之改造雙管霰彈槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）、改造手槍二枝（槍枝管制編號為0000000000號及0000000000號）及非制式子彈二顆，均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另其餘非制式子彈二顆已於鑑驗時試射用畢，僅餘彈殼而不具殺傷力，爰未併予宣告沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告目前就讀○○○○○○大學○年級，並擔任班代表，現從事配管工程工作，每月收入約新台幣二萬餘元，未婚，無子女，父母親已離婚，與母親同住，家庭經濟支出依賴被告，哥哥與姐姐均已婚，被告於本案中並未持上開槍枝及子彈為任何犯行，於行為時乃未滿二十歲之未成年人，其持有槍枝與子彈之時間近三月，目前已取得丙級麵包、調酒、西點蛋糕之技術士證暨其提出之班級幹事當選證明、里長出具之證明書、在學成績表、獎狀、幹部證書、技術士證、道教會團體會員證書等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，或認本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之適用，因而指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。又本件被告所犯之罪，所宣告之有期徒刑已逾二年，核與刑法第七十四條第一項所定之緩刑要件不符，爰未依被告及辯護人之請求諭知被告緩刑，亦併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國104年5月28日參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。