臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1313號刑事判決

裁判日期：民國106年11月01日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1313號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甘匯吾上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第848號中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第22747號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認附件之第一審判決認事用法並無違誤，量刑與沒收及緩刑之諭知亦均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨雖略以：被告正值青壯，不思正途工作，加入詐欺集團並擔任領款車手工作，獲取不法利益，造成大陸地區被害人難以回復之損害，助長詐騙社會歪風，瓦解人際間之信任，疏離兩岸人民感情，誠屬不當。原審考量被告並無前科、目前有正常工作尚需扶養妻小，如令入監執行，對家庭、人格及將來復歸社會之適應，未有助益，予以宣告緩刑，並於緩刑期間接受法治教育。然查原審漏未審酌被告詐騙之金額高達新台幣116萬8500元，雖無法與大陸地區人民和解填補損害，然至少應令繳出犯罪所得，捐作公益金，否則不足收警惕之效，原審未審酌至此即予宣告緩刑，自有不當，違反量刑之比例原則。難認原判決量刑妥適，請撤銷原判決，另為適法判決。
三、按刑之量定及是否宣告緩刑，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，且符合同法第74條規定要件，宣告緩刑，即難謂違法（最高法院刑事判決101年度台上字第5565號判決參照）。且按緩刑之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，而所宣告須提供義務勞務，及接受法治教育等之條件，乃附帶之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點，此觀之刑法第74條規定之意旨甚明；又該附帶之負擔，旨在促請被告注意，避免其再為犯行，並非代替刑罰之執行，此被告於履行緩刑所附條件後，如有合於撤銷緩刑宣告之情形，仍須撤銷緩刑宣告而執行原定刑，是該負擔應衡酌被告犯罪情節輕重、獲利情形、經濟狀況、犯後情狀等情妥適為之，蓋如若緩刑所附之負擔或指示過於苛刻或逾越被告得履行之能力，被告勢必無法履行而致原宣告之緩刑撤銷，則原給予宣告緩刑之美意，不啻成空。經查本件原審以被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，考量被告係因小孩即將出生，需賺取較多金錢，始為本案犯行，犯罪後亦已坦認犯行，可見被告確有悔意，本案如令其入監執行，對其家庭、人格及將來復歸社會之適應，未必有所助益。念其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑宣告，以啟自新。又斟酌被告僅因一時經濟上需求，即率爾擔任提領詐欺款項之車手工作，足認其法治觀念尚有不足，為使被告能記取教訓，爰諭知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次，併諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，培養正確法治觀念，預防其再度犯罪。揆諸上開說明，足見本件係原審本於自由裁量之職權所為刑之量定及宣告附條件之緩刑，自無違法或不當情形；且查本件原審復業將可認定屬於被告所有之犯罪所得亦即現場查扣之贓款新台幣（下同）15萬6000元宣告沒收，以及對被告提領詐欺款項之應得報酬1萬1529元部分，雖未扣案，仍依法予以宣告沒收，並諭知如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又敘明就此數額以外之其餘詐欺款項，因未扣案而被告復稱均已交付給「 阿偉 」或其他車手或詐欺集團成員指定之對象，且無證據證明被告確仍保有此部分之犯罪所得，依無處分權限法則，認無從予以宣告沒收而未予諭知沒收。由是堪認原審對本件之犯罪所得已為適當處置，則檢察官上訴意旨仍以「至少應令（被告）繳出犯罪所得，捐作公益金，否則不足收警惕之效，原審未審酌至此即予宣告緩刑，自有不當，違反量刑之比例原則，難認原判決量刑妥適」等語，請求將原判決撤銷改判，即無足憑採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國106年11月1日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國106年11月1日附件臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第848號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甘匯吾男29歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○市○○路○○○○巷○弄○○號居臺中市○○區鎮○○街○號上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2274
7號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甘匯吾三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
扣案手機壹支（含SIM卡壹張）、如附表所示銀聯卡拾參張、犯罪所得新臺幣拾伍萬陸仟元，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甘匯吾於民國105年7月底間某日，加入真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子及其所屬車手集團，並收受「阿偉」交付之扣案手機1支（含SIM卡1張）及附表所示銀聯卡13張，擔任負責持銀聯卡前往自動櫃員提款機提領詐欺款項之「車手」工作，而與「阿偉」及其他詐欺與車手集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自105年8月16日起至21日止，先由詐欺集團之不詳成員，以不詳方式，詐騙中國大陸地區之不詳民眾，致該民眾陷於錯誤，依指示將款項匯入附表編號2至4、
6至8、10至13所示銀聯卡帳戶內，再由詐欺集團成員通知「阿偉」或其他車手集團成員，由其等以通訊軟體傳送訊息至扣案手機內，指示甘匯吾持各該銀聯卡前往自動櫃員提款機提領詐欺款項，甘匯吾提領完畢後，即將詐欺款項攜至指定地點，交付給其他車手或詐欺集團成員，甘匯吾則可分得提領詐欺款項金額1%之報酬。嗣於105年8月21日14時45分許，甘匯吾持附表編號4、6、7、11所示銀聯卡在臺中市○○區○○路○○○號之全家便利超商內之自動櫃員提款機提領完畢，欲駕車離去之際，因形跡可疑為警盤查，當場在其車內扣得附表所示銀聯卡共13張、贓款共新臺幣（下同）15萬6000元、手機1支（含SIM卡1張）及提款明細收據6張。嗣經調閱附表所示銀聯卡帳戶之交易明細，始知甘匯吾自
105年8月16日起至21日止，已接續自附表編號2至4、6至8、10至13所示之銀聯卡帳戶內，提領共計116萬8500元，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告甘匯吾所犯之罪，非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜，乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、財金資訊股份有限公司105年11月22日金訊業字第1050003249號函及所附自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表、中市警刑字第1050077356號銀聯卡交易筆數彙總表、財團法人聯合信用卡處理中心106年1月18日聯卡風管字第1060000080號函及其附件各1份、附表所示之銀聯卡正反面影本26張、中國信託銀行及台新銀行ATM提款明細收據共6張、全家便利商店內之監視錄影器翻拍照片、盤查過程及扣案物照片共7張（見偵卷第13至15、17至
24、26、51至63、66至67頁）在卷可稽，復有贓款15萬6000元、手機1支（含SIM卡1張）、提款明細收據6張、附表所示之銀聯卡13張等扣案物可資佐證。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告依綽號「阿偉」或其他車手或詐欺集團成員之指示，持附表編號2至4、6至8、10至13所示之銀聯卡，前往自動櫃員提款機操作提領各該帳戶內款項共116萬8500元，依現有證據無從特定被害人身分，參以被告僅負責持銀聯卡提領詐欺款項，難以憑藉其提領之次數或金額，推估實際遭詐騙匯款之被害人人數，況且時下遭詐騙之被害人未必僅有一次匯款紀錄，亦有單一被害人因同一次詐騙行為而將款項分別匯入指示之多個帳戶，或先後多次匯款至同一帳戶之情形，是以，在本案無任何積極證據足資證明被告多次提領之詐欺款項，係2人以上之被害人因遭詐騙而匯款，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，僅得認定本案係單一被害人因遭詐騙而匯款。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，本案詐欺及車手集團分工明確，被告雖僅擔任持銀聯卡提領詐欺款項之車手工作，惟其與詐欺及車手集團其他成員間，既為達詐騙被害人之目的而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，揆諸上開說明，被告自應就所參與之犯行，對於全部所發生之結果，共同負責，故被告與「阿偉」及其他詐欺與車手集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告基於同一詐欺取財之犯意，於上開密接時間內，先後持「阿偉」所交付之銀聯卡提領同一被害人遭詐騙所匯入款項，乃侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，在刑法評價上，屬接續犯，應論以一個三人以上共同犯詐欺取財罪。爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟率爾加入車手集團擔任取款之車手工作，而為本案之犯行，所為實屬不該，惟念其無犯罪之前科紀錄，犯罪後終知坦承犯行，態度尚可，且於本案乃居於聽命服從之車手地位，兼衡被告為高職畢業、目前在碼頭擔任操作員、月薪約3至4萬元、需扶養妻子、小孩及父親等生活狀況，以及被告係因小孩快出生，需賺取較多金錢，而為本案犯行之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，茲考量被告係因小孩即將出生，需賺取較多金錢，始為本案犯行，犯罪後亦已坦認犯行，可見被告確有悔意，本案如令其入監執行，對其家庭、人格及將來復歸社會之適應，未必有所助益。是本院念其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑如主文，以啟自新。又本院斟酌被告僅因一時經濟上需求，即率爾擔任提領詐欺款項之車手工作，足認其法治觀念尚有不足，為使被告能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及依同條第2項第8款之規定，於緩刑期間內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，培養正確法治觀念，預防其再度犯罪。
五、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。
次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查，扣案手機1支（含SIM卡1張）、附表所示銀聯卡13張，均係「阿偉」交付給被告，供或預備供犯詐欺取財罪聯繫及提領詐欺款項所用，此業據被告 陳明 在卷（見本院卷第19頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。至扣案提款明細收據6張，乃被告提領款項之證明單據，僅屬其本案犯罪之證據，非供其犯罪所用或犯罪所生之物，故不予宣告沒收，附此說明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：
1.扣案贓款15萬6000元，係被告於105年8月21日持附表所示銀聯卡提領所得之詐欺款項，此業經被告供承在卷（見本院卷第19頁反面），屬被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收。
2.又被告本案擔任車手之報酬，係以其提領詐欺款項金額之1%計算，此業經被告陳明在卷（見本院卷第16頁正面），故被告本案報酬共1萬1529元【計算式：（116萬8500元-15萬6000元）x1%=1萬1529元），此部分犯罪所得雖未扣案，然為被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至被告所提領之其餘詐欺款項，因被告均已交付給「阿偉」或其他車手或詐欺集團成員指定之對象，且無證據證明被告確仍保有此部分之犯罪所得，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第六庭法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國106年7月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬──────┬─────┐│編號│發卡銀行│卡號│提領所得合計│備註│├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│1│中國工商銀行│0000000000000000000│無│交易均失敗│├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│2│華融湘江銀行│0000000000000000000│11萬5000元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│3│華融湘江銀行│0000000000000000000│11萬5000元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│4│長沙銀行│0000000000000000000│15萬4800元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│5│中國銀行│0000000000000000000│無│交易均失敗│├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│6│中國銀行│0000000000000000000│15萬7600元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│7│中國銀行│0000000000000000000│15萬6900元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│8│中國銀行│0000000000000000000│3萬9500元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│9│中國銀行│0000000000000000000│無│交易均失敗│├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│10│中國銀行│0000000000000000000│3萬9300元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│11│浦發銀行│0000000000000000│15萬7600元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│12│漢口銀行│0000000000000000│11萬8500元││├──┼───────┼──────────┼──────┼─────┤│13│漢口銀行│0000000000000000│11萬4300元││├──┴───────┴──────────┼──────┴─────┤│總計│116萬8500元│└─────────────────────┴────────────┘