臺灣臺中地方法院100年度訴字第1418號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1418號刑事判決

裁判日期：民國100年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1418號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許逸恩選任辯護人許家瑜律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15621號），本院判決如下：
主文許逸恩販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第三級毒品愷他命肆拾捌包（各包送驗數量、驗餘數量、純質淨重如附表所示），均沒收。
犯罪事實
一、許逸恩明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥（詳如理由欄壹、本案先予說明部分），不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣。詎基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國（下同）99年6月26日23時許在高雄市○○路之時尚夜店內向綽號「 安仔 」不詳真實姓名年籍之成年男子，以新台幣（下同）5萬元購入第三級毒品愷他命48包（含袋重共約196.7公克，檢驗前總淨重180.0555公克，總純質淨重160.0889公克，各包送驗數量、驗餘數量、純質淨重如附表所示），及以1萬元購入不明成分之藥丸49顆（起訴書記載為第二級毒品MDMA之搖頭丸，原本經警查扣惟於送驗途中經警遺失而未入庫，致無法送驗確認其成分，詳如後述不另為無罪諭知部分），許逸恩於販入前揭第三級毒品愷他命後，預計以每1小包賺取100元之利潤賣出，後許逸恩因未能立即找到買主，尚未完成任何毒品交易。
二、嗣經秘密證人A1向台中市警察局第六分局檢舉，台中市警察局第六分局員警報告台灣台中地方法院檢察署檢察官後持本院核發之搜索票（99年度聲搜字第2210號）於99年7月1日17時30分在台中市○區○○○路（起訴書誤載為進化路）與五常街口查獲，並於許逸恩駕駛之1873-ZJ車號自用小客車置物箱內扣 得愷 他命6包（含袋重約22.36公克）及於許逸恩隨身包包內扣得愷他命42包（含袋重約174.34公克）、不明成分之藥丸49顆（員警於送驗過程中不慎遺失而未入庫）、行動電話3支（含門號0000-000000、0000-000000、0000-000000）、帳冊1本等物，始循線查獲上情，許逸恩於偵查及本院審理時均自白意圖販賣而購入第三級毒品愷他命之犯行。
三、案經台中市警察局（現改制為台中市政府警察局）第六分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而本件被告許逸恩向綽號「安仔」之成年男子購入之第三級毒品愷他命，依卷證無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），然衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，並經新聞媒體報導【此部分具體案例亦可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年度上訴字第5472號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更（一）字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號及97年度上訴字第1711號刑事判決書】，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
貳、有關於證據能力部分：本件被告許逸恩（下稱被告）及其選任辯護人對於本案證據能力部分，明確表示同意有證據能力（詳見本院卷100年10月18日審判筆錄），先予指明。且查：
一、本案被告於99年7月1日17時30分在台中市○區○○○路與五常街口，經警持本院核發之99年度聲搜字第2210號搜索票執行搜索而自許逸恩駕駛之1873-ZJ車號自用小客車置物箱內扣得愷他命6包（含袋重約22.36公克）及於許逸恩隨身包包內扣得愷他命42包（含袋重約174.34公克）、帳冊1本等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用；且 上開愷 他命係經員警搜索所查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之愷他命，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，自具有證據能力。
二、本件卷附查扣之第三級毒品愷他命48包之照片（見偵卷第33頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查，本院將扣案之愷他命48包送請行政院衛生署草屯療養院檢驗，行政院衛生署草屯療養院於100年8月2日出具草療鑑字第1000700001號鑑定書（附於本院卷第50至58頁），扣案之愷他命48包送驗結果：均檢出愷他命成分（檢驗前總淨重180.0555公克、總純質淨重160.0889公克，各包送驗數量、驗餘數量、純質淨重如附表所示），上開鑑定書係該院執行公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該毒品鑑定報告係由專業人員本於其專業知識及儀器所作成，且該毒品鑑驗報告書內已具體載明鑑驗方法（即化學呈色法、氣相層析質譜法GC/MS）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，又上開毒品鑑驗報告書與本案之犯罪事實亦具有關聯性，是可認上開毒品鑑驗報告書當具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告下列經本院所引用之於偵查中及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告下列經本院所引用之於偵查中及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實業據被告分別於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有台中市警察局第六分局搜索扣押筆錄（執行時間：99年7月1日17時30分起至50分止、受執行人：許逸恩、執行處所：臺中市○區○○○路與五常街口）、扣押物品目錄表、查扣毒品照片1張、臺中市警察局第六分局扣押物品清單、行政院衛生署草屯療養院99年10月8日出具之草療鑑字第0990900267號鑑定書附卷可稽（見偵卷第20至23頁、33頁、108至109頁）；復經本院將扣案之愷他命48包送請行政院衛生署草屯療養院檢驗，經行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，均檢出愷他命成分（檢驗前總淨重180.0555公克、總純質淨重160.0889公克，各包送驗數量、驗餘數量、純質淨重如附表所示），此有行政院衛生署草屯療養院於100年8月2日出具之草療鑑字第1000700001號鑑定書（附於本院卷第50至58頁）可憑；此外，本院審理時當庭勘驗扣案之帳冊內容，其帳冊內容記載有①不同人名之綽號、②整數金額的金錢、數量（例如：50g、6丸、叮叮寄3包5粒＝4500+2500……），③且記載之日期有6月26日、6月25日、5月22日、5月17日、5月16日、5月11日、6月1日、5月29日、5月26日、5月24日、5月22日、5月21日、5月20日、5月19日、5月15日、5月14日、5月13日、5月11日、5月10日……等（其餘詳本院卷第73至92頁帳冊影本資料），是依上開帳冊記載之內容觀之，顯為被告對於上開販賣毒品之交易日期、交易對象、交易金額、交易數量之紀錄，足推被告於99年6月26日23時許之前即有多次販賣毒品之行為，尤證被告於99年6月26日23時許當係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意向綽號「安仔」之成年男子購入第三級毒品愷他命48包，足徵被告所為不利於己之自白，核與事實相符，均堪採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；況且被告於本院行審理程序時亦當庭自白稱：「（審判長問：你買進來的這些毒品跟不明的藥丸買進來之後有無賣出去？）都還沒有，還沒有賣出去就被查獲了。（審判長問：你買進的K他命已經分裝好了，是買進的時候就已經分裝好了或是你自己分裝的？）是買來的時候就已經分裝好了。（審判長問：分裝好的1包大約要賺多少錢？）分裝好的一小包K他命賣的話大約要賺100元。」等語（見100年10月18日審判筆錄），益見被告就購入第三級毒品愷他命確有販賣以營利之意圖，綜上，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
肆、論罪科刑部分：
一、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。次按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院96年台上字第3551號判決意旨參見）。查，本件被告確係以營利為目的將第三級毒品愷他命48包販入而尚未賣出，已如前述，依前揭說明，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，是被告應成立一個販賣既遂罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容未妥適；惟公訴檢察官已於本院審理時，當庭變更本件之起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本院並依法告知被告變更之罪名，基於「檢察一體」之原則，本院就此部分自無庸贅為起訴法條之變更，應附此敘明之）。
二、被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因本件被告持有第三級毒品愷他命之數量48包，經本院送驗結果總純質淨重160.0889公克，已達純質淨重20公克以上，同時亦違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上之規定，惟被告持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上之低度行為已為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。
三、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。再按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照）；又所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院89年度台上字第4513號、93年度台上字第2870號判決參照）。本件被告於偵查中供稱：「（檢問：
所以扣案的搖頭丸、Ｋ他命是你自己本來打算販賣所用，但實際上還沒有賣出？）是，因為我本身有在施用，所以考慮將多餘的部分拿出來賣，但實際上還沒有賣給別人。」等語（見偵卷第42頁），又於本院審理時供稱：「在偵訊筆錄中所陳述是實在，與今日開庭陳述實在，我買這些毒品的目的是準備要販賣。」等語（見本院卷第109頁），足徵本件被告對於意圖販賣以營利而購入第三級毒品愷他命之事實已坦然承認，至於該行為是否該當意圖販賣而持有第三級毒品罪抑或該當販賣第三級毒品罪，係法院依事實認定而為法律之評價，惟被告已對犯罪構成要件之事實全部或主要部分為肯定供述，則其上開供述應認係自白，被告既於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本案被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告正值青壯，捨正途不就，冀圖藉此之途徑以獲取不法之所得，且所持有欲販賣第三級毒品愷他命數量多達48包，純度均高達80%以上，若完成毒品交易將造成相當之危害，此等犯罪情狀，在客觀上不足引起一般人之同情。本院認被告前開販賣第三級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，無法重情輕之情形可言，核無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，即屬無據，核不可採。
五、按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出所販賣的毒品來源，俾追究出毒品前手，以澈底清除毒品氾濫。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言。本件被告於本院審理時供稱：「（審判長問：這個案件你有無供出毒品來源『安仔』為何人？）我是在夜店認識『安仔』的，我不知道他的真實姓名，所以沒有向偵查機關供出他的真實身分。」等語（見本院100年10月18日審判筆錄），是本件被告無法未具體供出該綽號「安仔」之真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查，從而本案被告當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、爰審酌被告並無前科，素行尚為良好，年僅23歲，不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身亦坦承染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍為販賣，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡酌被告本次購入之第三級毒品尚未賣出，尚未因此而實際獲利，所生之損害程度尚非重大；再考之被告係高職肄業之智識程度與家庭經濟狀況為勉持（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告於犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
伍、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告許逸恩意圖供自己施用，於99年6月26日23時許在高雄市○○路之時尚夜店內，向不詳姓名年籍綽號為「安仔」之成年男子，以1萬元之代價購買第二級毒品MDMA之搖頭丸49顆（重15公克）而持有之，嗣基萌生販賣第二級毒品之以牟利意圖，欲藉出售毒品牟利，因認被告所為係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（此部分亦經公訴檢察官於本院審理時，當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。各為刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項所明定。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，無非以被告自白其向綽號「安仔」購入之49顆藥丸係MDMA之搖頭丸為主要論據。惟該等49顆藥丸並未扣案，且經台中市政府警察局第六分局員警 楊正章 出具之職務報告陳明於送驗過程中不慎遺失49顆藥丸等語，此有該職務報告在卷可憑（見本院卷第93頁），既然未有該49顆藥丸之檢驗報告證明其成分確實含有毒品成分，自不能依被告之自白即認定被告持有之49顆藥丸確為第二級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品抑或同條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行，本應諭知無罪，惟依公訴意旨所示，此部分若成立犯罪，與上開起訴論罪部分應為想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
陸、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第728號判決參照）。查本件扣案之毒品48包，均檢出愷他命成分（檢驗前總淨重180.0555公克、總純質淨重
160.0889公克，各包送驗數量、驗餘數量、純質淨重如附表所示），係為第三級毒品，為被告所有且供本案販賣所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
二、至於扣案之行動電話3支（含門號0000-000000、0000-00000
0、0000-000000）及帳冊1本部分，經被告於本院審理時供稱：「（審判長問：帳冊是否是你的？）是。（審判長問：手機3支是否都是你的？是否有去聯絡買毒品的事情？）是我的。與聯絡購買毒品沒有關係。我是去高雄的搖頭店與那個人碰面，跟他買的，不是用扣案手機聯絡購買的。（審判長問：這次買毒有無記在扣案的帳冊中？）沒有。」等語（見本院卷100年10月18日審判筆錄），上開行動電話3支（含門號0000-000000、0000-000000、0000-000000）及帳冊1本雖均為被告所有之物，惟無證據證明上開物品與本案被告販賣愷他命之犯行有何關連，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國100年11月4日
刑事第一庭審判長法官許旭聖
法官朱光國法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許靜茹中華民國100年11月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：送驗第三級毒品愷他命48包之鑑驗報告一覽表（行政院衛
生署草屯療養院鑑定書─草療鑑字第1000700001號）┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│品名（檢品編號）│送驗數量│驗餘數量│純質淨重│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１│第三級毒品愷他命│淨重3.2836│淨重3.2572│驗前淨重3.2836公克│││（B0000000）│公克│公克│，純度84.2%，純質││││││淨重2.7648公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２│第三級毒品愷他命│淨重3.2596│淨重3.2313│驗前淨重3.2596公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度83.2%，純││││││質淨重2.7120公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３│第三級毒品愷他命│淨重3.2568│淨重3.2258│驗前淨重3.2568公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度88.6%，純││││││質淨重2.8855公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４│第三級毒品愷他命│淨重3.8960│淨重3.8681│驗前淨重3.8960公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度85.7%，純││││││質淨重3.3389公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│５│第三級毒品愷他命│淨重3.3046│淨重3.2949│驗前淨重3.3046公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度90%，純質││││││淨重2.9741公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│６│第三級毒品愷他命│淨重3.2368│淨重3.2176│驗前淨重3.2368公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度86.1%，純││││││質淨重2.7869公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│７│第三級毒品愷他命│淨重3.9724│淨重3.9628│驗前淨重3.9724公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度91.1%，純││││││質淨重3.6189公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│８│第三級毒品愷他命│淨重3.9856│淨重3.9760│驗前淨重3.9856公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度90.8%，純││││││質淨重3.6189公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│９│第三級毒品愷他命│淨重3.9737│淨重3.9642│驗前淨重3.9737公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度90.3%，純││││││質淨重3.5883公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１０│第三級毒品愷他命│淨重3.2630│淨重3.2331│驗前淨重3.2630公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度84.7%，純││││││質淨重2.7638公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１１│第三級毒品愷他命│淨重3.9985│淨重3.9671│驗前淨重3.9985公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度89.2%，純││││││質淨重3.5667公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１２│第三級毒品愷他命│淨重3.9447│淨重3.9037│驗前淨重3.9447公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度89.2%，純││││││質淨重3.2938公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１３│第三級毒品愷他命│淨重3.9297│淨重3.9106│驗前淨重3.9297公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度95%，純質││││││淨重3.7332公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１４│第三級毒品愷他命│淨重3.9195│淨重3.9005│驗前淨重3.9195公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度95.5%，純││││││質淨重3.7431公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１５│第三級毒品愷他命│淨重3.9433│淨重3.9214│驗前淨重3.9433公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度89.3%，純││││││質淨重3.5214公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１６│第三級毒品愷他命│淨重3.9750│淨重3.9556│驗前淨重3.9750公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度87.8%，純││││││質淨重3.4901公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１７│第三級毒品愷他命│淨重4.0042│淨重3.9945│驗前淨重4.0042公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度94.5%，純││││││質淨重3.7840公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１８│第三級毒品愷他命│淨重3.9329│淨重3.9140│驗前淨重3.9329公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度81%，純質││││││淨重3.1856公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│１９│第三級毒品愷他命│淨重3.9277│淨重3.8929│驗前淨重3.9277公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度90.3%，純││││││質淨重3.5467公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２０│第三級毒品愷他命│淨重3.9382│淨重3.9104│驗前淨重3.9382公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度85.8%，純││││││質淨重3.3790公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２１│第三級毒品愷他命│淨重3.9636│淨重3.9434│驗前淨重3.9636公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度84.2%，純││││││質淨重3.3374公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２２│第三級毒品愷他命│淨重3.9788│淨重3.9694│驗前淨重3.9788公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度91.1%，純││││││質淨重3.6247公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２３│第三級毒品愷他命│淨重3.9978│淨重3.9881│驗前淨重3.9978公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度95%，純質││││││淨重3.7979公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２４│第三級毒品愷他命│淨重3.9299│淨重3.9036│驗前淨重3.9299公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度86.2%，純││││││質淨重3.3876公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２５│第三級毒品愷他命│淨重3.2963│淨重3.2870│驗前淨重3.2963公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度94.6%，純││││││質淨重3.1183公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２６│第三級毒品愷他命│淨重3.9303│淨重3.9040│驗前淨重3.9303公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度83.1%，純││││││質淨重3.2661公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２７│第三級毒品愷他命│淨重3.9845│淨重3.9649│驗前淨重3.9845公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度80.5%，純││││││質淨重3.2075公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２８│第三級毒品愷他命│淨重3.9677│淨重3.9584│驗前淨重3.9677公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度96.7%，純││││││質淨重3.8368公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│２９│第三級毒品愷他命│淨重3.9179│淨重3.9093│驗前淨重3.9179公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度96.3%，純││││││質淨重3.7729公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３０│第三級毒品愷他命│淨重3.9975│淨重3.9710│驗前淨重3.9975公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度89.7%，純││││││質淨重3.5858公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３１│第三級毒品愷他命│淨重3.9838│淨重3.9641│驗前淨重3.9838公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度86.8%，純││││││質淨重3.4579公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３２│第三級毒品愷他命│淨重3.3042│淨重3.2950│驗前淨重3.3042公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度91.3%，純││││││質淨重3.0167公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３３│第三級毒品愷他命│淨重3.9617│淨重3.9528│驗前淨重3.9617公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度94%，純質││││││淨重3.7240公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３４│第三級毒品愷他命│淨重3.2426│淨重3.2337│驗前淨重3.2426公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度92.9%，純││││││質淨重3.0124公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３５│第三級毒品愷他命│淨重3.8721│淨重3.8537│驗前淨重3.8721公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度79.4%，純││││││質淨重3.0744公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３６│第三級毒品愷他命│淨重4.5510│淨重4.5252│驗前淨重4.5510公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度90.9%，純││││││質淨重4.1369公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３７│第三級毒品愷他命│淨重3.9060│淨重3.8974│驗前淨重3.9060公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度92.3%，純││││││質淨重3.6052公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３８│第三級毒品愷他命│淨重3.2634│淨重3.2536│驗前淨重3.2634公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度95.5%，││││││純質淨重3.1165公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│３９│第三級毒品愷他命│淨重3.9702│淨重3.9438│驗前淨重3.9702公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度87.1%，純││││││質淨重3.4580公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４０│第三級毒品愷他命│淨重3.2644│淨重3.2546│驗前淨重3.2644公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度87.9%，純││││││質淨重2.8694公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４１│第三級毒品愷他命│淨重3.9491│淨重3.9304│驗前淨重3.9491公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度84.8%，純││││││質淨重3.3488公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤││第三級毒品愷他命│淨重3.9441│淨重3.9344│驗前淨重3.9441公││４２│（B0000000）│公克│公克│克，純度89.4%，純││││││質淨重3.5260公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４３│第三級毒品愷他命│淨重3.9549│淨重3.9367│驗前淨重3.9549公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度83.3%，純││││││質淨重3.2944公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４４│第三級毒品愷他命│淨重3.2511│淨重3.2402│驗前淨重3.2511公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度91.7%，純││││││質淨重2.9813公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４５│第三級毒品愷他命│淨重3.2347│淨重3.2162│驗前淨重3.2347公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度87.3%，純││││││質淨重2.8239公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４６│第三級毒品愷他命│淨重3.9827│淨重3.9534│驗前淨重3.9827公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度85.8%，純││││││質淨重3.4172公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４７│第三級毒品愷他命│淨重3.2565│淨重3.2469│驗前淨重3.2565公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度91.8%，純││││││質淨重2.9895公克│├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│４８│第三級毒品愷他命│淨重3.2529│淨重3.2432│驗前淨重3.2529公│││（B0000000）│公克│公克│克，純度92.4%，純││││││質淨重3.0057公克│└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘