裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第128號上訴人即被告 陳家麒 選任辯護人 何依典 律師
高奕驤 律師 邱彥榕 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院100年度侵訴字第82號，中華民國102年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國95年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以95年度交簡字第27號判決判處有期徒刑3月確定，於95年8月28日易科罰金執行完畢；又於96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交簡字第3881號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月22日易科罰金執行完畢；於97年間再度因公共危險案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度交上訴字第80號判決有期徒刑8月確定，於99年2月25日縮刑期滿執行完畢翌日出監。
二、詎乙○○猶不知悔悟，於100年8月11日晚上10時許，至位於臺北市○○區○○路0段00號之錢櫃KTV中華新館（下稱錢櫃KTV）211號包廂與其弟 陳昱鴻 （綽號 小窄 ）、其父之友人 龐厚中 、陳昱鴻之女性友人 白鎧蓉 （綽號 小白 ）及白鎧蓉之女性友人 鄭筠蓁 （原名 鄭弼芸 ，綽號 小芸 ）、代號0000000000號之成年女子（真實年籍姓名詳卷，下稱「甲」）等數人一同唱歌飲酒；於100年8月12日上午0時許，陳昱鴻、白鎧蓉等人結束唱歌後即先行離去，乙○○則與龐厚中、鄭筠蓁、甲等人另開208號包廂續唱、飲酒，未久，龐厚中亦先行離開，而乙○○另邀友人 劉松讓 於同日上午1時許至該208號包廂參與飲酒、唱歌；嗣於同日上午3時30分許，劉松讓與鄭筠蓁亦相偕離去，208號包廂內獨留乙○○及甲，乙○○見甲已因酒醉而呈現精神不濟之狀態（尚無證據證明甲當時已因酒醉而達於全然無法抗拒或不知抗拒之程度），認有機可趁，竟基於強制性交之犯意，強行將甲拉進該包廂廁所內，徒手將甲所著黑色外衣及絲襪撕毀，強脫甲短褲及內衣後撫摸甲胸部及全身上下，欲對之為性交行為，惟甲不願就範而極力掙脫，趁隙逃出廁所，欲撥打該包廂內電話向錢櫃KTV服務檯人員求助，卻因甲仍處於酒醉精神不濟之狀態，致遭尾隨追趕之乙○○出手打掉話筒並接續將全身赤裸之甲拉拖進該包廂廁所內，旋將自己外褲及內褲褪至其大腿約一半之位置，掏出其生殖器撫摸並靠近甲下體，以此強暴手段違反甲意願，著手對甲為強制性交行為，此時甲意識到將可能遭乙○○性侵而驚嚇至完全酒醒，奮力掙脫趁隙逃出廁所，持行動電話欲向鄭筠蓁求援，然通話未久即遭乙○○搶走電話（無證據證明有不法所有之意圖）並關機以防甲撥打電話求救後，再次將甲拉進該包廂廁所欲對之強致性交，因甲掙扎抵抗，乙○○擔心其生殖器遭甲打傷，始罷手而不遂，甲於反抗過程中因之受有臉瘀血（1×1公分）、左前臂紅腫（3×3公分）、右肘瘀血（1×1公分）、背瘀血（3×3公分）等傷害。後甲為求離開該包廂，乃向乙○○佯稱很冷，藉此央求乙○○將上衣T恤脫下，甲穿上乙○○脫下之上衣T恤後，不顧僅著上衣、下半身未著褲裙之窘態，旋逃離包廂向錢櫃KTV服務臺服務人員求救。嗣警方接獲錢櫃KTV服務臺人員電話報案而趕赴現場處理，鄭筠蓁接獲甲前揭求救電話返回錢櫃KTV查看， 白鎧榕 、陳昱鴻接獲通知趕往現場，始悉上情。
三、案經甲訴由臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○供述之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告乙○○於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序中表示：
沒有意見，同意作為證據等語（見本院卷第139頁反面），被告復當庭表示：「都是出於我自由意志所陳述」（見同上卷頁），故被告於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、關於證人即告訴人甲○於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，即非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理（最高法院101年度台上字第2628號判決意旨參照）。而所謂「可信之特別情況」，應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況；所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1364號判決意旨參照）。
㈡查證人甲於警詢中之陳述，固為被告以外之人於審判外
之陳述，性質屬傳聞證據，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨均可資參照。而本件證人甲已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序（見原審卷㈠第156頁反面至第161頁），直接言詞審理檢視其證詞，甲於原審審理時就上開案情，諸如：與被告拉扯間曾否試圖撥打包廂內電話向錢櫃KTV服務臺求救、伊穿著之被告上衣是否被告主動脫下後交付、向錢櫃KTV服務臺服務人員求救時係喊救命或被人強姦等枝微細節部分之證述，雖與警詢之陳述略有出入之處，然證人甲於原審作證詰問時，或係檢辯雙方未就此等細節性事項詰問，致證人甲無從為完整詳盡之陳述，或係距離案發比在警詢時更久，恐因而致甲對於上開案情細節有所遺忘或差池；又參諸甲警詢詢之陳述距離本案之案發時間極近，僅相隔不到20小時，記憶應較清晰，且應無充裕時間權衡其陳述之利害得失或受外力干預之可能，甲陳述內容應與案件之真實較為相近，而卷內無相關證據證明證人甲於警詢時之筆錄有何不當取供或不宜作為證據之瑕疵，依甲在警詢陳述之客觀外部狀況觀察，應認具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，具有「可信性」及「必要性」之要件，當有證據能力。被告及其選任辯護人爭執證人甲於警詢之證述，認係審判外之陳述而無證據能力，自不足採。
三、證人甲○於偵查中之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第204號判決參照）。查證人甲於100年10月17日接受檢察官訊問時，到庭就有關被告涉犯本案之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，訊問後復係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述概係出於供述者之真意，皆具信用性，而上開證人甲於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性；而證人甲○業經檢察官於原審審理時聲請傳喚到庭行交互詰問，被告亦行使對質詰問權，復於本院審理期日就上開證據逐一進行調查、辯論，應認本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，前開證人即告訴人甲於偵查中之證述，自有證據能力。
㈡被告及其辯護人雖質疑甲上開偵訊筆錄與警詢筆錄之記
載一字不差，認有顯不可信之狀況云云，惟經本院於102年11月12日當庭勘驗關於證人於甲100年10月17日接受檢察官偵訊之錄影光碟，認該次偵訊過程，係由檢察官提出少數個別問題，餘由甲就事發經過為連續陳述，甲應答時語氣清楚、態度急切，多次以手勢強調該段陳述之重點，多能立即針對檢察官訊問之問題回答，縱有停頓亦未逾
2秒等情，此有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第150頁反面至第152頁反面），足認證人甲於檢察官偵查時之證述，並無顯不可信之情況，且業經具結，又於原審審理時，並經檢辯雙方行使對質詰問權，故認證人甲於檢察官偵查之陳述具有證據能力，惟偵訊筆錄中有關上揭與錄音內容不符部分，則以本院勘驗之錄影內容為準，附此敘明。
四、其餘本院以下所引用之各項證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決其餘所引用認定被告犯罪之傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第76頁反面、第138頁反面），復未於言詞辯論終結前，對上開證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法不當或證明力顯然過低之瑕疵，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承曾於100年8月11日晚上10時許至錢櫃KTV之211號包廂與陳昱鴻、龐厚中、白鎧榕、鄭筠蓁、甲○等人唱歌、飲酒，嗣於100年8月12日凌晨0時許陳昱鴻、白鎧榕等人結束唱歌離開現場後，其與甲、龐厚中、鄭筠蓁則換至208號包廂續唱，其後龐厚中先行離去，劉松讓則於同日上午1時許至該包廂內唱歌飲酒，待鄭筠蓁、劉松讓亦均於上午3時30分許離去而獨留其與甲2人在該包廂內後，甲進入該包廂廁所內，其亦曾進入廁所而拉破甲衣服，後其將所穿上衣T恤借給甲穿上，甲自己走出包廂報警等事實，惟仍矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：當天其與甲在208號包廂內玩划拳遊戲，輸的人要脫衣服，因為甲都輸拳，所以都是甲在脫衣服；後來甲自己進入廁所，其聽到碰撞聲就進去廁所，看到甲站不穩滑倒在地上，其上前扶起甲時，因其和甲均有酒意且甲衣服很薄，所以又滑下去，甲衣服就破掉，絲襪可能是甲自己勾破；其沒有將甲抓回廁所，也沒有脫下褲子、露出生殖器，更沒有阻止甲打電話求救，包廂電話是其不小心弄掉的；其看到甲衣服破掉，所以將上衣脫下來借給甲穿，甲進去廁所穿好衣服，出來就跑到包廂外，製造其要強暴甲的假象，好向其要錢；其沒有對甲為強制性交之行為云云。
經查：
㈠上開被告與陳昱鴻、龐厚中、劉松讓、白鎧榕、鄭筠蓁及
甲於100年8月11日晚間10時許至翌日凌晨，在錢櫃KTV唱歌飲酒、更換包廂、眾人離去先後順序，最後獨留被告與甲在208號包廂等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承不諱（見100年度偵字第18124號卷公開卷【下稱公開偵卷】第6頁至第7頁、第105頁至第106頁，原審卷第28頁反面，本院卷第137頁正反面、第198頁反面至第199頁反面），復經證人即被告之弟陳昱鴻、證人即被告父親友人龐厚中、證人即被告友人劉松讓、證人白鎧榕、鄭筠蓁分別於警詢、原審審理時證述明確（見公開偵卷第17頁至第18頁，原審卷㈠第62頁反面至第78頁、第95頁至第103頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告於前述與其及甲一同唱歌飲酒之友人龐厚中、劉松
讓及鄭筠蓁均先行離開錢櫃KTV之208號包廂後，在該包廂廁所意欲以上開強暴手段對甲○為強制性交行為等節，業經證人即告訴人甲於警詢、偵訊及原審審理時證述明確：
⑴證人甲於100年8月12日警詢時指訴：100年8月11日晚
間接獲小白（即白鎧榕）、小芸（即鄭筠蓁）電話邀約而前往錢櫃KTV211號包廂， 小麒 （即被告）約晚間10點進入包廂；當晚快12時許，結束211包廂第一攤唱歌後，伊與小芸、被告及其友人龐大哥（即龐厚中）轉往
208號包廂繼續唱歌，後來龐大哥先離開，約（100年8月12日）3、4時許，被告友人（即劉松讓）進入包廂，約5時許，小芸、被告友人先離開包廂，就只剩下伊與被告兩個人，當時我們兩個人都有醉意，約5時20分許，被告將伊抓進廁所、撕破把伊黑色上衣撕破（當時伊身穿黑色上衣、短褲、絲襪）、趴光伊全身衣物（含內衣、褲、絲襪），伊極力反抗、掙扎跑出廁所拿包廂內的電話想向服務生求救，但是來不及撥號，話筒就遭被告打掉，伊趕快從伊提袋拿出手機撥打給小芸求救、跟小芸說「小麒要強姦我，我現在在包廂趕快來救我」，話還沒說完，被告即將手機搶走，再將伊拉進廁所內，把手機放在廁所放衛生紙盒子上面，被告自己把外褲、內褲一起脫到約大腿一半的位置，將其生殖器拿出來撫摸，因伊一直極力掙扎，所以被告沒辦法將其生殖器放進伊陰道，被告也怕伊打到其生殖器，但被告的生殖器已經碰到伊皮膚，被告有用手撫摸伊全身，但因為伊一直在極力掙扎，所以被告沒有得逞；在廁所內，伊告知被告說伊、想脫被告的上衣（被告穿橫條T恤、白色五分褲），伊穿上被告的橫條上衣後就趕快往廁所外跑，手已經拉到包廂門，卻又遭被告拉回，伊極力掙脫、跑出包廂向服務人員求救；當時伊全身只有該件T恤上衣；過程中，被告很用力地用手抓伊左手前臂、臉、右肘及背部，伊有大叫、極力掙扎、扭打等語（見100年度偵字第18124號卷不公開卷【下稱不公開偵卷】第1頁至第3頁）。
⑵繼之於100年10月17日偵訊時具結證稱（略以）：第一
攤在11、12點左右結束，伊、小麒（即被告）、小芸、龐大哥就繼續去第二攤，凌晨2、3點時龐大哥先走，後來有一個被告的友人加入，凌晨4、5點，因為大家也喝多了，小芸跟被告的朋友就想結帳離開，之後就先走，最後包廂剩下伊跟被告，被告將伊拖進廁所，將伊衣服整個撕破、撕碎，褲子也遭被告扯下來，伊很想求救可是沒有辦法，因為包廂蠻大的，求救無門，伊掙脫後逃出來，想說拿錢櫃包廂電話求救，又遭被告制止，被告將伊拖到廁所第二次，伊又掙扎出來拿起放在袋子的手機打給小芸說：「小芸我還在包廂裡面，小麒要強姦我」等語，可是這之間被告又把伊手機搶過去，將伊拖到廁所，被告把手機放在捲筒衛生紙上面，這之間被告當然沒有得逞；伊想出去求救，又全身赤裸，伊力氣本身比較大，就把被告衣服脫下來穿在伊身上後就趕快逃出去；這之間就是一直拉扯、一直拉扯，伊不是自願的，到最後伊趕快穿著被告的長版上衣逃出去，跟服務生說「救命！趕快叫警察、有人要強姦我」，請服務生報警，等到警察來時，伊全身赤裸，內褲內衣什麼都沒有了，只剩一件被告的長版上衣；伊有告知員警伊曾以手機撥打電話給伊朋友求救但被告搶走，女警在廁所沒找到，是在被告身上搜到的，伊認為被告是惡意搶走手機，阻止伊對外求救；過程中被告有摸伊身體（甲陳述時以手碰觸自己胸口）、胸部，但沒有摸到伊生殖器，但被告有把其生殖器掏出來；伊記得伊穿的是V領黑色上衣（甲陳述時以手勢在衣領處比劃），整件被被告撕碎，不可能像被告所說是因為其出手攙扶伊才會拉扯破衣服，衣服不是那麼好扯破，被告是撕的（甲陳述時，以手比出撕衣服的動作）等語甚詳（見本院卷第151頁至第152頁反面偵訊錄影之勘驗譯文）。
⑶續於原審審理時具結證稱（略以）：於100年8月11日晚
間8時許， 應小白 （即白鎧榕）、小芸（即鄭筠蓁）邀約前往中華路錢櫃KTV，被告在當晚11點多才到場，唱了一段時間後，大約到晚上12點多，該包廂的人就結束唱歌，伊、鄭筠蓁、被告跟另個年紀比較大（約50多歲）的男生換到小包廂繼續唱歌，凌晨2點多左右，那個年紀比較大的男生先走，被告之另名友人大約凌晨3、4點左右到場，後來唱到5點多結帳，結帳完，鄭筠蓁跟被告的那位朋友先離開，只剩伊和被告留在包廂內，因為伊喝酒喝的比較多，反應比較遲鈍，所以沒有跟著鄭筠蓁一起離開，等伊回過神想要離開時，被告就將伊拉住，拖到廁所，伊就掙扎，兩人從包廂到廁所來回拉扯2、3次，約有15分鐘到20分鐘，在拉扯的過程中，沒有服務生進來，伊曾從包包拿出手機打電話向鄭筠蓁求救說「被告要強姦我」等語，鄭筠蓁也嚇一跳，後來被告就搶走電話後關機，在廁所內被告撕破伊衣服、絲襪，伊全身衣物都被被告脫光，這中間就是在拉扯，後來伊向被告表示很冷，被告就脫下自己的上衣，伊將被告脫下來的上衣穿起來就跑到包廂外服務台求救，跟服務生說「救命，趕快叫警察，有人要強姦我」等語；這中間，被告有將褲子脫下一半，當時伊一直掙扎，被告可能怕伊打到他，掙扎中伊手肘、腳都有擦傷，但傷勢不嚴重；警察到場後，伊請女警去包廂找伊手機，結果女警找不到，最後是在被告身上找到呈關機狀態的手機；警察到場之後，鄭筠蓁、白鎧蓉、白鎧蓉的男友及被告的朋友都有趕回來等語綦詳（見原審卷㈠第156頁反面至第161頁）。
⑷互核證人甲於警詢、偵訊及原審審理所為證述，其前
後所述關於被告對其性侵害之方法、過程、細節等關鍵內容，互核一致，若非親身經歷且有該等受害經驗，實無為如此詳盡明晰之證述且時經數月以上猶自始指證大致如一之可能；況甲與被告於案發當日係初次見面，此為甲證述明確，被告亦不爭執，則甲與被告原本互不相識，應無任何仇怨，若非其於案發當日確有無端遭被告強行侵犯其性自主權之情事，實無甘冒偽證處罰風險而設詞構陷被告身罹重罪之動機及必要；且性侵害案件之本質對被害人之身心、生活都將造成莫大影響，一般人非身歷其境遭受其害，應不至使自己陷入該等壓力中而提告訴之可能，足徵甲證述遭被告強制性交等情，並非虛妄。
㈢而證人甲前揭指述之內容，核與下列證據相符：
⑴證人甲所述於案發時曾以該208號包廂內電話向服務臺
求助然遭被告阻止乙節，業經證人 張薷文 於偵訊時證稱：因為被告他們消費時數過半，伊進包廂詢問是否先結帳時，4位客人都還在，被告及甲都呈現酒醉狀態，他們的朋友（應係指劉松讓、鄭筠蓁）說稍後再結帳，過了半小時，該2位朋友都先離場，伊就再進去包廂詢問，但被告、甲都在廁所內，伊看包包還放在沙發上就退出包廂；因包廂有裝電話，只要話筒離開，外面服務鈴就會響，甲把電話打掉，外面鈴聲響了，所以伊進入包廂，看到被告有穿衣服，但甲卻全身沒有穿衣服，被告說是不小心打掉電話的，請伊先離開，他會出來外面結帳，甲隔了5秒後說「我都沒有穿衣服」，伊直覺以為甲叫伊把包廂門關起來，伊就退出包廂等語明確（見公開偵卷第103頁至第104頁），而觀諸被告於原審準備程序時亦供稱：從廁所回到包廂後，其跟甲有玩拳，輸的人要脫衣服，都是甲輸，約凌晨5時許，服務生再次進到新的包廂內，因甲當時未著衣物，所以其請服務生先行離開，其會再到外面買單等語在卷（見原審卷㈠第28頁反面），足認證人張薷文於案發當日之所以會在劉松讓、鄭筠蓁離去後，第2度進該208號包廂，應係因該208號包廂內之電話有遭人拿起之情事，且因當時甲身上完全未著衣物，故證人張薷文始經被告催促而離開該207包廂，顯見甲所稱伊曾以該包廂內之電話向錢櫃KTV服務人員求救，然遭被告強行出手打掉話筒乙節，核與實情相符。
⑵另甲曾以手機撥打電話向鄭筠蓁求助一情，核與證人
鄭筠蓁於原審審理時到庭具結證稱：伊離開錢櫃KTV約30分鐘到1小時，快回到家時，接到甲的電話，甲語氣有點緊張的說她衣服被扒光，問伊人在哪裡，可否回去救她，伊嚇一跳，就坐計程車趕回錢櫃KTV中華新館，伊到現場時警察已經在場處理，伊先問甲有沒有怎麼樣，甲表情有點緊張、惶恐，甲說她喝醉了，被拖到廁所，衣服被扒光，被告要性侵她，甲還有說她身體會痛，伊沒有特別看甲身上有無傷，但伊當時沒有看到甲身上有傷等語相符（見原審卷㈠第96頁至第98頁），參佐以甲案發時所使用之行動電話於100年8月12日上午4時47分21秒、4時52分3秒、5時8分37秒分別撥打電話予證人鄭筠蓁所使用之行動電話，通話時間各為201秒、22秒、44秒，其後，同日上午5時8分37秒至5時47分48秒，甲所使用之上開行動電話僅收受簡訊（5時18分10秒、5時46分）而無通話紀錄，迄至同日上午5時47分58秒始又與證人鄭筠蓁通話（21秒）等情，有通聯調閱查詢單及雙向通聯記錄附卷可資為輔（附於不公開偵卷之證物袋內），堪認甲所述與鄭筠蓁之聯繫過程、其後行動電話遭人關機等情為真。
⑶再徵諸甲於案發後，僅身著男性T恤上衣倉皇逃出錢櫃
KTV之208號包廂，狂奔至錢櫃KTV之2樓服務臺尋求服務人員協助等情，據證人張薷文於警詢、偵訊及原審審理中結稱：100年8月12日上午5、6時許，甲穿著男性T恤從208號包廂衝出來，應該沒有穿褲子（但伊沒有仔細看），是伊和另1、2位同事一起在櫃臺與甲接觸，甲表情驚恐，跟伊等說要拿包廂內的手機、包包，還有喊救命，忘記甲有無表示被強姦或性侵，當時另位同事詢問甲是否需要報警，甲說需要報警，伊等就請警察過來處理等語屬實（見公開偵卷第23頁、第104頁，原審卷㈠第91頁背面、第94頁），並有卷附監視錄影畫面翻拍照片4張在卷可稽（見不公開偵卷第7頁正、反面），且甲原先所穿著之黑色上衣、絲襪及內衣散落在208號包廂廁所地板上，短褲、腰巾則散落在208號包廂沙發區等情，此有臺北市中正一分局101年6月4日北市警中正一分刑字第00000000000號函所檢附之現場蒐證照片6張存卷 可佐 （見原審卷㈠第128頁至第131頁），經原審當庭勘驗扣案之甲衣物，其中內衣、短褲及腰巾均無破損情形，但黑色上衣呈現不規則破裂狀態、絲襪呈現一側由上往下裂開之狀態（見原審卷㈠第161頁），從而，足認被告於該208號包廂內應有出乎甲意料且違反甲意願之舉措，否則甲所穿著之上衣、絲襪當不至於如此破損，衣褲分別散落於該208號包廂廁所內、沙發區，甚而不顧僅著被告之T恤上衣，下半身未穿著褲子，未攜帶包包，即匆忙奔出208號包廂向錢櫃KTV服務人員求助。
⑷而甲於同日下午4時32分許，前往財團法人臺灣基督長
老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱「馬偕紀念醫院」）就醫驗傷，其稱「昨天與人拉扯，雙手背部多處有瘀青疼痛要來驗傷」，經急診醫師問診時則提及被意圖性侵，甲陳述所受傷害是背部瘀青、右肘瘀青、鼻樑瘀青、左肘紅腫，經急診醫師驗傷結果甲○確受有臉瘀血（1×1公分）、左前臂紅腫（3×3公分）、右肘瘀血（1×1公分）、背瘀血（3×3公分）等傷害，此有馬偕紀念醫院出具之乙種診斷證明書、102年9月17日馬院醫急字第0000000000號函暨所檢附甲急診病歷在卷可佐（見不公開偵卷第11頁，本院卷第129頁至第134頁）。
⑸綜上，甲指陳遭被告施以拉扯等強暴行為而受有傷害
，以及試圖撥打電話向錢櫃KTV服務臺、友人鄭筠蓁求救，嗣後藉機穿著被告上衣逃出包廂而向錢櫃KTV服務臺服務人員求救等情，與上開事證情節相符，衡情甲若非在錢櫃KTV208號包廂內，遭逢被告意欲對之強制性交而未能得逞之情事，當不致於凌晨4時47分21秒之清晨時段，緊急撥打電話向證人鄭筠蓁求援，其後又在僅上半身隨意穿著被告所脫下之T恤上衣、下半身未穿著外褲，倉皇、狼狽地逃離208號包廂衝向服務臺，面露驚恐向張薷文等服務人員求救。
⑹另案發當時錢櫃KTV之208號包廂廁所內地板很髒、女用
衣物丟在廁所地板之事實，業據證人 李依倢 於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第121頁反面），而被告復於原審審理中自陳：案發當日其沒有摔倒過，不知為何褲子污損云云（見原審卷㈡第39頁），惟卷附被告之衣褲照片（見不公開偵卷第10頁至第11頁）顯示，被告當日所穿著之米色短褲，在屁股及正背面之褲管底部之位置卻均有相當明顯之污損情形，若其僅係單純至上開包廂之廁所內扶起甲，其所穿著之米色短褲又為何會有上開髒污之狀況產生，益徵被告在上開包廂之廁所內，應有與甲因發生嚴重拉扯而摔倒於廁所地板上之情，方致使其短褲上留有前開污垢。
⑺綜上各情，適足為甲前開證述之補強，堪認甲證詞信而有徵，足堪憑採。
㈣被告雖否認其於案發當時在錢櫃KTV之208號包廂內有何欲
強制性交甲而未得逞之情形，並以前開情詞置辯，然查：
⑴被告雖辯稱其係在廁所內扶甲起身時，因雙方都有酒
意，所以又滑倒，才不小心將甲之上衣扯破，至於絲襪可能是甲自己勾破；甲未穿著衣服是因為划拳輸，要脫衣服云云。然證人甲之黑色上衣係呈現不規則之破裂狀態、所著絲襪有1側由上往下裂開之情況等節，已如前述，觀諸該黑色上衣、絲襪破損之情形，核證人甲前開證述在包廂廁所掙脫被告之過程中，黑色上衣、絲襪遭被告撕破等情相符，況如被告所辯係因其欲扶甲時僅抓到甲上衣才會將之撕裂、甲輸拳所以脫衣云云，何以甲之黑色上衣、絲襪、內衣均散落在包廂之廁所地板上（參見原審卷㈠第130頁至第131頁照片），而非被告與甲喝酒划拳之包廂內，足見甲確曾在包廂廁所遭被告為身體上之侵害，以致所著之黑色上衣、絲襪、內衣，散落在包廂廁所內，被告此部分所辯顯與常理有違而不足採信。況果如被告所辯，甲之所以全身赤裸係因與被告玩遊戲後自行脫下衣物，而非遭被告強行撕毀及扒光衣物所致，甲有意步出包廂外時，當有充足時間及機會自行撿拾短褲後穿上，不會僅向被告借穿上半身之T恤上衣，而置自己裸露之下半身於不顧。至於被告於原審準備程序中雖另辯稱甲係於向其借穿T恤上衣後，因就買單事宜與其發生口角，甲始離開該包廂云云，然甲於案發當時如僅係因與被告在買單事宜上發生爭執，又何需在下半身未著衣物之情況下，即逕自跑到錢櫃KTV之服務臺向服務人員求救？被告所為辯解均顯悖於一般社會經驗法則，難以採認。
⑵被告又質疑甲係案發後10小時才去驗傷云云，辯護人
復辯稱：依照證人陳昱鴻、張薷文、鄭筠蓁、白鎧榕、 翁偉傑 及李依倢之證述，均稱於案發現場未見甲有何受傷之情況，甲所提出上開診斷證明書顯與被告無涉云云。惟查，甲係於當日即100年8月12日下午4時32分許至馬偕紀念醫院就醫，此有該院出具之乙種診斷證明書及急診病歷可憑，業如前述，甲就醫時間與案發受傷之時間僅相隔不到半日之時間，仍可認有一定之關連性存在，且甲所受傷勢均屬瘀傷或紅腫等病狀，按常理亦未必於受傷後即會立時顯現，是雖上開證人均證稱未見甲有受傷之情況，然此應係受甲所受傷勢之態樣及時間經過之影響所致，不能因此認定甲所提出之上開診斷證明書中診斷出之傷害與本案無關，被告及其選任辯護人此節辯解，自無足採。
㈤被告之選任辯護人另為被告辯護稱：甲於警詢、偵訊及
原審審理時就如何以錢櫃包廂電話求救、被告上衣如何脫下交由甲穿上、甲跑出包廂後如何向服務人員求救等情，前後所述矛盾齟齬云云。然按證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之問答方式等條件，而犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現；又性侵害案件之被害人，因身心受創甚鉅，無法以平靜心情面對詢問過程，即便情節非嚴重，因屬偶發，又處於驚惶恐懼狀態，亦無法期待能就其經歷，思密細述無誤，被害人事後所指被性侵害之過程雖未盡明確，先後之指證縱有少許出入，尚不能因此即謂其指述全無可取；究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據以定取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨）。經查，甲前後指述情節縱或有所出入，然伊就被告確有在上揭時、地以強行拉伊進入廁所之方式，徒手撕裂伊所著黑色上衣、脫光伊衣物，撫摸伊身體，爾後被告自行褪去褲子至一半、掏出生殖器撫摸等主要基本事實則始終為一致之陳述，再衡以被害人於突遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐同儕得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等，更難期待被害人得即時為完整清晰且前後一致之證言，是縱甲○或因記憶模糊、淡化，或因詰問時未給予機會詳細陳述，致其前後陳述有不一致之情形，核亦與常情無違，尚不能徒憑上述相異之處，遽認甲前揭不利於被告之證言，均屬不足採信。
㈥另辯護人為被告辯稱：甲於案發當日曾向鄭筠蓁及白鎧
榕探詢被告之家境，且在包廂內與被告互動親密，而甲於原審審理中作證時刻意隱瞞上情，足證甲對被告所為之指訴應屬不實云云。惟查，證人甲已堅決否認有何於案發當日向鄭筠蓁及白鎧榕探詢被告家境之情事，且證人白鎧榕亦於原審審理中證稱：證人甲沒有向伊詢問被告的家境情形，證人甲是向鄭筠蓁詢問，鄭筠蓁事後有跟伊講等語（見原審卷㈠第99頁），而證人鄭筠蓁則於本院審理中結證：證人甲是問伊關於被告弟弟的職業，伊說是作骨董生意、爸爸住在加拿大，但甲問伊時，被告還沒有到達KTV等語屬實（見原審卷㈠第95頁反面至第96頁），可見甲係向證人鄭筠蓁詢問有關被告弟弟之事，而非探詢被告之身家背景或經濟狀況； 況衡 諸證人甲於當日唱歌現場僅認識證人白鎧榕及鄭筠蓁，業據其證述在卷，縱其有詢問其他在場之人之家境背景，亦不足為奇，且當時被告既尚未到達現場，自非必然可解讀為證人甲係基於欲接近被告等特殊目的所為之提問，尚難據以為對被告有利之認定。又依證人龐厚中、劉松讓、白鎧榕、鄭筠蓁之證詞，雖可見證人甲與被告於案發當日不論在更換包廂前或後均有密切之互動，但證人龐厚中、劉松讓、白鎧榕、鄭筠蓁均未證稱證人甲在包廂內有何對被告親吻、撫摸等具有性暗示之舉動（見原審卷㈠第65頁反面、第70頁、第97頁、第101頁），證人陳昱鴻雖證述甲對被告有親吻及擁抱之行為云云（見原審卷㈠第74頁），但衡以證人陳昱鴻係被告之胞弟，本已難期證人陳昱鴻之證詞全無偏袒被告之虞，且若當天初次見面之證人甲與被告在仍有旁人在場之包廂內，即有上開親密接吻及擁抱之舉動，何以獨獨證人陳昱鴻親眼目睹，同在包廂內之證人龐厚中、劉松讓、白鎧榕、鄭筠蓁卻均未見聞此節，實可認證人陳昱鴻所為前開證述情節，有誇大渲染之嫌，不足為憑。參以證人甲當日在包廂內既未對被告為何具有性暗示之舉動，且錢櫃KTV本僅係供人唱歌玩樂之處，且包廂無從上鎖，與旅館、賓館等極具隱密性之處所尚難相提並論，縱其對被告確有好感，甚或有主動邀被告、證人龐厚中、鄭筠蓁另開包廂續唱，於證人鄭筠蓁、劉松讓離去時復未一同離開等行為，衡情亦僅能證明證人甲有與被告繼續一同唱歌之意，不當然代表其已同意被告可以進一步對其為性交行為。況且錢櫃KTV208號之包廂內現場凌亂不堪，證人甲之黑色上衣及絲襪亦確有遭撕毀之情況，而其身體復受有上開傷害，若甲係有意與被告於該包廂內為性交行為，何以又會有上述之情況產生？辯護人此節辯解，誠非有據。
㈦至辯護人質疑甲於自錢櫃KTV之208號包廂奔至前述服務
臺求救時，未曾向服務人員表示其遭被告強姦，反係表明欲取回遭被告取走之行動電話，有違常情云云。然甲確曾向服務人員呼救並表示要叫警察等情，業經證人張薷文證述甚詳，而甲之行動電話為被告所取走乙節，既為被告所不爭，復據證人甲指訴歷歷，堪認確屬事實。證人張薷文雖於原審審理中證述：伊忘記當時甲有無向伊表示她被強姦或性侵等語（見原審卷㈠第94頁），惟一般而言，雖然受到性侵害往往並非被害人之過錯，然仍有多數被害人會認定自己遭受性侵害係屬不光彩之事，而選擇不予大肆張揚，則證人甲既已向服務人員求救並要求報警處理，且當時其處於係下半身未著褲子之狀態，復選擇向嗣後到場之友人鄭筠蓁、員警翁偉傑及李依倢等特定其所信賴或具有調查權限之人 陳明 其險遭被告性侵害之事實，此業據證人即承辦員警翁偉傑、李依倢、證人鄭筠蓁分別於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第98頁反面、第116頁至第117頁、第118頁反面至第121頁），縱甲實際上未明確向證人張薷文等錢櫃KTV之服務人員表示自己遭性侵等情，然甲疑似遭性侵之情，證人張薷文仍可由當時之客觀情狀推知，無待證人甲明言，是依上說明，實難遽認有何違背常情之處；果證人甲僅意在取回行動電話，抑或欲尋回其皮包內疑似短少之錢財，何以裸著下半身，倉皇且不顧顏面地奔至服務臺尋求協助？此當有違一般社會經驗法則。是辯護人以此彈劾證人甲前開指訴，即非有據。
㈧辯護人雖再爭執：甲於案發當日在208號包廂內，若有險
遭被告強制性交之情形，何以未於證人張薷文再進入該包廂內時即第一時間向證人張薷文求助，有違常情云云。然參諸證人張薷文前開於原審審理中所證述之情節，可知其於劉松讓、鄭筠蓁離開後第2次進入該包廂時，見甲呈現全身赤裸及酒醉之狀態，惟被告則尚有穿衣服，經對照證人甲於原審審理中所證稱：因為有點喝醉了，動作比較慢、反應比較遲鈍，等到與被告拉扯時，伊才清醒，知道要求救等語（見原審卷㈠第157頁正、反面），當可確認當時證人張薷文見劉松讓、鄭筠蓁離開包廂後第2次進入該包廂之時間，應係在證人甲於該包廂廁所內遭被告強行撕毀並脫去全身衣物，逃出廁所試圖以包廂電話對外聯繫卻遭被告阻止後。本院審酌證人甲於證人張薷文因208號包廂電話為被告打掉而誤認該包廂有事召喚而進入該包廂前，雖已為被告拖入廁所內強行撕破及扒光身上衣物，然證人甲於證人張薷文該次進入包廂時，仍處於酒醉精神不濟之狀態，而被告之強暴行為亦暫時因該包廂門遭證人張薷文打開而停止，加以突遭門外進入之人看見其裸體之形象，對於正處在酒醉狀態之證人甲而言，其思考及對身體之控制力均因酒醉而顯得遲鈍，是證人張薷文所證：證人甲當時有小聲講「我都沒有穿衣服」等語，無非係證人甲因酒醉所為呢喃之詞，待證人張薷文因被告之要求而迅速退出該包廂，被告再次將其拉進廁所，並露出其生殖器意圖性侵後，此時證人甲始因驚嚇而完全清醒，方才有再次逃出廁所而向鄭筠蓁求救，因遭被告阻止並拉入廁所內，經掙扎抵抗後跑出該包廂向服務人員求救之情況。是綜上情節觀之，實難遽認被告於證人張薷文進入包廂內時，係明知已有求救機會而仍刻意不為之情形，不足以此認定證人甲指訴之情節有何不合常理之瑕疵存在，進而遽為對被告有利之認定。
㈨綜上所述，被告於案發當日見包廂內僅有其與甲獨處，甲○復已有酒意，認有機可趁而欲對甲為強制性交行為然
未得逞之情事，事證明確，被告及其選任辯護人所辯各節，均無法採信，被告基於強制性交之故意，而著手以強暴之方法對甲為性交行為，惟尚未發生性交結果，從而，本案事證明確，被告犯行已經證明，應依法論科。
二、按若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。查被告既係基於強制性交之主觀犯意，強行拉拖甲進入廁所，以上開強暴方式欲將生殖器插入甲陰道，造成甲受有如事實欄所示之傷害，嗣因甲掙扎、抗拒而未得逞，顯見被告基於強制性交犯意，已實施強暴方法，而尚未為性交行為，核被告所為係犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪。被告為達滿足性慾之目的，所為先行撫摸甲胸部及全身之猥褻行為，為被告基於同一強制性交犯意所欲進行性交行為之前階段行為；又被告強行取走甲之行動電話關機之行為，意在使甲無法與鄭筠蓁聯繫，藉以使其強制性交犯行得以遂行，僅屬其為實行強制性交犯行所施用之強暴手段，均應為其嗣後性交未遂之行為所吸收，均不另論罪；另被告在欲對甲為強制性交行為之過程中，因拉扯造成甲身體受有上開傷害，並使甲之上衣、絲襪破損之行為，皆為被告遂其強制性交行為所施加強暴手段之當然結果，難認被告另有傷害甲身體及毀損甲衣物之故意，應包括在強制性交未遂犯行內，不另論傷害及毀損罪（最高法院80年度台上字第5762號判決意旨參照）。被告先後數次將甲強行拉進包廂廁所內意欲對甲強制性交之行為，係基於同一強制性交目的而為，地點相同且時間接近，顯係基於同一犯意所為之接續數舉動，應論以接續犯而僅以一罪論。
另被告前有如事實欄所述之犯罪前科及刑之執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；又被告已著手對甲強制性交，嗣因甲極力反抗並跑出包廂外求救，其強制性交犯行始未能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
三、原審就被告上開犯行，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告為逞一己私慾，見甲於KTV內飲酒後已有精神不濟之情形（惟尚無證據證明甲已因酒醉而達於全然無法抗拒或不知抗拒之程度），竟趁與甲獨處之機會，率以前開強暴手段，違反甲之意願而欲強制性交甲，對甲之身體自主權絲毫未予尊重，造成甲○身心受創，犯後復飾詞狡辯，且迄未與甲達成和解並賠償其所受損害，所為已無足取，又被告前已因妨害性自主案件，經法院判處應執行有期徒刑7年6月確定，現正執行中，雖於本案中未構成累犯，然可見被告一再違犯相類案件，惡性非輕，惟考量甲最終幸未遭被告強制性交得逞，並斟酌被告之教育程度為高中畢業，經濟狀況中產，案發時從事餐飲業及其犯罪之動機、手段等一切情狀，因而量處有期徒刑2年8月，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官彭幸鳴法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國103年1月8日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。